适用关注令至少要经历两个阶段的裁决。第一阶段是重大损害证明。此阶段如果父母没有虐待自己的子女,则孩子的利益和父母的利益是合一的,但如果父母实施了虐待,孩子的利益与父母的利益就发生了分离。但是,无论父母实施虐待与否,法院都要发现事实的真相,并努力发现孩子的最佳利益之所在。第二个阶段是决定是否发出一个关注令。这时并不必然意味着错误裁决的风险要平等地在父母和孩子之间分配。我们需要利用预期效用性理论考察的相关的效用性以决定采用那种程度的证明标准。以Re Handother(minors)案(12)中的情况为例,如将父母看作是原告,预期效用性将排列如下,U(Πv|Πd)是:国家没有权力干预父母与孩子的关系时就不能发出关注令。U-(Πv|Δd)是:当国家有权力干预,即孩子应该得到保护时,关注令却没有发出。但是这里要注意的是并不意味着孩子将不会受到保护。政府会对可能的虐待(abuse)发出警告,从而使虐待有可能会发生终止。如果仍有虐待发生的话,且有更强有力的证据证明的话,关注令会随之发出。U(Δv|Δd)是:当孩子应得到保护时,关注令注定要发出。这里要注意的是关注令的适用并不会彻底地切断父母与子女之间的所有关系,父母的责任将由父母与当地政府之间共享。今后如可能的话孩子还会恢复由其父母照顾,但如果实施的是很严重的虐待的话,这种恢复的可能性则不大。另外,还应注意到的是关注令将并不必然地能使孩子免于今后受到虐待,如有可能在当地政府的寄宿地或者抚养与寄养的“父母”那里遭到虐待。U-(Δv|Πd)是:当父母有权利对孩子照顾时,法院却错误地发出了关注令。如上所述,对于父母而言失去孩子的损失不可能是永远的(今后还有可能恢复对于孩子的照顾,当然实施虐待的越严重,永远失去孩子就越有可能)。这里对于孩子而言,当然可能会使其与父母住在一起时的环境相比所处之环境更差,而父母也有可能为此而面临着来自社会压力和谴责。然而,对于父母不利后果可以通过关注(care)程序的不公开审理以求得保护。综上所述,对该案中双方当事人利益风险评估后,效用性大致可排列如下:U(Πv|Πd)>U(Δv|Δd)>U-(Πv|Δd)>U- (Δv|Πd)。因此,从预期效用性的不平等排列来看采用较高证明标准则更为合理。但假如有关效用性的计算值不确定的话,或是经计算发现双方之间有利益后果的差异不是很大时,仍应采取所谓的默认标准(default standard)即盖然性占优的证明。
英美法系有人认为在证明标准问题上应采用模糊概念的做法。也就是说不要使法官太过于陷入一些特别的裁决理论中,法院只要缩小法官们之间不一致观点,并允许他们针对个案不同有一些允许范围内的误差即可。[17]因为如同Morris(摩瑞斯)大法官曾引用Homles(霍姆斯)的着名的语句:“法律的生活不是逻辑(Logic)的,而且经验(experience)的”。预先在立法中规定好证明标准的做法是理想化的,也是不现实的。毕竟形成诉讼的基础的事实是相当广泛的,法院在裁判中必然要面临一些无法预料的情况,于是多样的证明标准是合理的。但是,这并不能否定在对证明标准的识别问题上以某种方式上提供一些政策上的指导,如采用预期效用性理论等来确定证明标准笔者认为是可行的。虽然一个灵活的证明标准的适用对于当事人来讲有可能使其庭审程序出现更多的不确定性,但裁决的效用性计算如果是经由民主的方式决定的,并且能够在同类的案件同等予以适用时我认为就是公正的和合理的。