将履约成本作为合同强制实际履行的条件加以考虑，这并非源自法国合同法的传统价值逻辑。因为合同强制力原则是以合同义务的全面和实际履行为目标，将缔约人对诺言的遵守这一道德价值置于合同的交换利益之上。而履约成本的考量是基于对合同履行结果合理对等的期待。法国合同法的传统并不是没有关注合同履行结果的公正，民法典中的损害制度正是为救济不公平情形而设计。但是法国合同法的传统是建立在合同自由的理念和原则基础之上的。只要缔约人的意志在订立合同时得以自由地表达，他(她)就必须履行已然同意承担的合同义务，遵守诺言。即便缔约人于合同成立后已经预见到合同履行结果将不利于自己，也必须继续履行合同义务并承受不利的后果。泰黑草案和司法部改革案主张的评估履约成本的思想，与法国传统合同法观念不相吻合。丹尼·马佐教授敏锐地发现，这一新规则中包含着维持法律的经济效率观念和有效违约理论的影子。[56]作为法律的经济分析学派的理论创见，有效违约的思想在美国合同法中已经产生巨大影响，并逐渐被其它法系所吸收和借鉴。根据这一理论，如果缔约一方预见其继续履约的成本将高于违约的成本，可以选择不继续履约。不论泰黑草案和司法部改革案中采用的评估履约成本的措施是否来自美国法的影响，这样的规则设计显然为有效违约行为开了方便之门，使合同强制实际履行的传统价值基础发生了动摇。
事实上，合同的不可触动性公设的软化主要源于20世纪80年代以来法国法律思想和司法政策的发展。法律思想的革新主要表现为对合同强制力来源的反思。最具代表性和影响力的学说，首当雅克·盖斯旦发展和体系化的合同的公正和有用性理论。[57]他提出:合同的强制力并非源于缔约人的承诺或信赖，而是取决于合同是否具有经济有用性，并符合公正的要求。个人的意志因为有了法律的授权才成为制定合同规则的依据。因此，合同必须服从于法律，并在实践中接受法官的监督。而法官不仅承担合同合法性的监控，还必须从经济有用性和公正标准出发检验合同的社会正当性。
此外，一种重新诠释《拿破仑法典》第1134条第1款的学术努力也为思想的革新丰富了思路。其中让－帕斯卡尔·沙扎勒教授运用法律实证主义哲学的思想方法证明:将意志等同于法律是一个伪命题，《拿破仑法典》第1134条第1款的表达仅仅是一种文学意义上的暗喻。[58]他指出:合同的强制力并非来自合同义务本身，而是存在于合同之外。这种力量属于人类的理性。现实生活中，人们行为的理性表现为对法律的尊重和服从，因为法律经公议和表决程序已被定义为公正的作品。[59]“合同具有约束力，不是因为它是缔约人的合意，而是因为它是公正的，或被推定是公正的”。[60]
法国合同法思想的变革并未止于对《拿破仑法典》经典含义的重新诠释。由克里斯托夫·加曼教授和丹尼·马佐教授为代表的合同团结主义学说的产生，为20世纪末的法国合同法注入了新的意识形态，并已经发展成为法国当代与传统的意志主义(自由主义)学派相对立的一个新兴学派。与追溯往昔的合同法考古不同，这个学派致力于为法国合同法揭示、确认甚至创建新的价值理念。[61]受到社会学中连带性理论[62]的影响，并借用了政治科学创造的“团结主义”[63]术语，合同团结主义学说将合同关系理解为如同亚社会一般的缔约人的利益联盟。联盟的参与者(亚社会中的公民)必须承担协作的义务，即做到彼此诚信、平等、和谐、合作。在实在法上，诚实信用(善意)原则成为这一学说主要依据和演绎的法律规范。在司法实践中，该学说强调法官积极地介入到合同当中，及时有效地纠正行为滥用导致的合同中的过度不平衡现象，并避免有违人道主义的社会排斥现象或经济竞争中的市场排斥现象的发生。依照这一学说，合同的强制力来自于建立在缔约各方的共同利益之上的缔约人的合理期待。每个缔约人不仅享有争取自身利益的权利，同时也必须承担考量缔约对方的合理利益的义务。
由此可见，将合同债务人的履约成本设定为合同强制实际履行的一个实质条件，其理论基础不可谓不丰富。同时，自上个世纪80年代以来，已有大量司法判例通过对《民法典》第1135条(公共秩序条款)和第1134条第3款(诚实信用条款)的扩张适用，支持法官以更加积极的手段纠正各类合同滥用行为，平衡合同利益关系，努力实现合同实质公正。这种司法政策的转变使合同不可触动性公设难以为继。无怪乎学术界称之为“合同的新危机”。[64]正是这“危机”促进了学说的继续丰富发展，为今天合同法的改革工作创造了内在条件，使《拿破仑法典》终将迎来一场脱胎换骨式的革命。
(三)诚实信用(善意)强行性规范的扩张与限制
《拿破仑法典》抛弃了罗马法将合同分为具备严格形式的法定合同和可以灵活解释的善意合同两种的做法，采纳了以意思自治为价值基础的自由主义合同概念，即法国合同法只承认与罗马法善意合同特征相近的合同理念。[65]传统上，由于善意的内涵始终缺乏有效的定义，而《拿破仑法典》第1134条第1款作出了强有力的合同意志主义宣示，使作为该条第3款的善意规则仅具有解释缔约人意志的辅助功能，且常常被忽略，甚至被贬低为无用的立法条款。[66]因为如果《民法典》第1134条第3款仅涉及合同的解释的话，[67]那么它的作用完全可以被第1156条[68]所取代。一些学者认为第1134条第3款规定合同应当善意地履行，其意义不应仅仅理解为“解释合同”，因为履行的过程和涉及面远比解释合同复杂和宽泛。合同解释旨在确定缔约人承担什么义务;合同履行本质上是解决缔约人如何履行其合同义务的问题。[69]合同履行中，善意表现为一种道德品质。善意要求忠诚、真诚和诚实的精神，即忠诚于自己的承诺。而善意与欺诈和虚假相对立，并排斥一切恶意。[70]法国现代合同法理论更倾向于将善意理解为道德化的行为规范。而且这一行为规范已经超越了缔约人的意志范围，成为公共秩序性质的法定义务。正如斯道菲勒·曼克教授在他的博士论文中剖析的那样，“善意表示的这种义务，并不是产生于合同，而是社会性的要求在合同中或合同外附加的义务”。[71]
这种观点显然是受到法国合同团结主义思潮的影响。作为这一学派的代表人之一，丹尼·马佐教授明确地指出:“善意不是一种约定的义务，而是一种公共道德义务，一种作为合同属性的前提的社会运行规则”。[72]不仅如此，该学派的另一位代表人克里斯托夫·加曼教授认为《拿破仑法典》第1134条蕴含着彼此对立的二元哲学，即第1款宣示的合同的绝对不可触动性理念，和第3款支持的公共秩序性规则介入合同的观念。在他看来，当代合同法的发展，特别是法国判例法的发展证明了一种趋势:“《民法典》第1134条的“重心”正从第1款向第3款反转”。“如果说，在民法典制定时合同的强制力是善意的保证，那么在今天，［我觉得］善意已经成为合同强制力的保证了。”[73]
法国司法判例确实曾在《民法典》第1134条第3款的适用上表现出一种扩张的趋势。首先，善意规则最明显的去合同化，表现在前合同义务的司法确认方面。比如，一方当事人为阻止对方与他人缔约或出于揭露某项秘密的需要而与对方虚假磋商的，会因违反善意规则要求的诚实义务而受到惩罚。[74]明知不会与之完成缔约，反而故意拖延协商期限的行为;[75]在已经取得对方的合理信赖的情况下，恶意终止正在进行的磋商的行为，[76]均违背善意规则要求的诚信义务。特别是前合同信息义务的确立、丰富和发展，掌握可能影响对方决策的重要信息的缔约一方当事人，依据善意规则的要求，负有告知、[77]提醒、[78]甚至提供咨询[79]的义务。违反前合同善意规则要求的诚实信用义务，导致对方损害的，依法承担侵权赔偿责任。
合同履行阶段的善意规则是民法典确立的经典条款。这一法定义务不仅要求缔约人信守诺言、全面履约。更重要的是，这一规则在本质上应该有别于合同强制力规则的要求。因为善意规则要求的忠诚、守信义务着眼于对方缔约人的期待和合同目的的实现。即便债务人的履约行为不完全符合协议的规定，只要能够满足债权人的需要和协议目的的实现，仍不被视为违反了诚信义务。[80]更多的情形存在于合同文本无法具体细化的履行方式部分，而依据善意规则，法官要求债务人以更符合债权人利益的方式履行其合同义务;[81]而债权人也须承担配合、方便债务人的履约行为的义务。[82]因此，善意规则又可以要求一种合作的义务。[83]甚至，当债务人陷入财务困境时，为了避免债务人被迫退出市场或丧失社会地位，债权人应本着善意承担适度宽容的义务。[84]
善意规则在司法领域的扩张性适用催生了大量新的未经缔约人合意的强制性义务，使缔约人不得不面对一个由外在力量主导的合同权利和义务的膨胀。有专家将这一现象戏称为“合同的增肥”。[85]由于法官掌握了灵活解释善意规则具体要求的权力，合同自身规则的安全性和可预见性就受到了威胁。加之不少依据善意规则断案的司法判决确实存在可商榷之处，法国法学界坚持传统学说的力量纷纷对善意规则的扩张和合同团结主义学说进行批判。[86]这一学术论战也使司法机关重新审视其在善意规则适用上的政策，一种趋势回调静静地展开。
法国最高法院在2005年作出的一个判例中认为:“善意之债是以合同关系存在为前提条件的”。涉案合同已经由于悬置条件无法满足而失效，则债务人无须承担善意履约的义务。[87]这一判例对《民法典》第1134条第3款的解释又将善意规则拉回到合同范畴，否认摆脱合同的善意义务。有学者因此解读为:善意规则“不能建立普遍性的行为义务”。[88]接着，最高法院又在2007年的一项判例中确认:“受让人，即便是专业人士，也不对财产出让人就转让标的的价值承担信息义务”。[89]更具标志意义的判例出现在2007年，最高法院商业法庭认为:《民法典》第1134条第3款规定的“协议必须被善意地履行”规则，虽然允许法官惩罚合同特权的不正当行使，但并不授权法官破坏由缔约人合法议定的实质性的权利和义务。[90]罗亨·阿伊奈斯教授认为:这一判例清晰地区分了合同关系中存在的两种性质不同的东西，即缔约一方单独享有的合同特权和缔约双方自由约定的给付性债权。善意规则仅仅针对合同行为，而非合同给付的交换;善意规则只能驱动合同制裁机制，而不涉及合同债权的修改。[91]在他看来，合同特权专指缔约一方依据合同享有的能够左右合同命运的单方权力，如单方定价权、单方解约权等。只有这些特权的行使容易受到权力人恶意的驱使而被滥用，因此特权人必须服从于善意规则的指引和规范。而缔约双方自由约定的给付性的权利和义务的行使，不存在善意或恶意的问题，因此不应受到民法典善意规则的干涉。[92]如果真如此言，那么法国司法政策就又回溯到合同不可触动的传统理念上了。而这一判例似乎修改了《民法典》第1134条第3款的文字，将其变成了“合同特权必须被善意地履行”。司法政策惊人的逆转，伴随着对民法典善意规则的大胆修改(抑或歪曲)，人们看到，在欧洲乃至国际上被普遍接受并迅速发展的诚实信用原则，却在法国遭受了重大挫折。
