在英美法系,证明责任通常被称为证明负担(burden of Proof)或证明责任(onus ofproof)。根据美国诉讼法的学理解释,它具有三重含义:一是当事人向法庭提出诉讼主张的责任,二是当事人向法官提供足够的证据,以使案件交付陪审团进行事实认定的行为责任,三是当事人对交付陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。美国学者赛叶(Thayer)率先提出区分“证明责任”双重含义的必要性,并将“证明责任”的前两种含义合称为“提供证据的责任(负担)”(the burden/duty ofproducing evidence),而将第三种含义称为“说服责任”(the burden of persuasion)。[4]赛叶的主张得到了威格莫、摩根、马克库米克、马哥莱。克莱利、杰姆兹等证据法学者的极大肯定和推崇,从而成为现代美国证据法上的代表性学说。[5]在立法方面,美国法学会曾在1942年起草的《模范证据法》中,以“对事实的说服责任”和“对事实的提供证据责任”对“Burden ofproof”的双重含义作了定义解释。前者是指“应就事实的‘存在’或‘不存在’在作出决定的法院被足够的断定事实‘存在’的证据说服时,负担就此卸下”;后者是指“当足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时,负担就此卸下”。[6]此外,《美国联邦证据规则》第301条分别以“提供证据的责任”(the burden of going foward with evidene)和“不说服的风险”(the risk of nonpersuasion)对“证明负担”(burden of proof)的双重含义作了概念上的区别。[7]
由此可见,不论是以德国为代表的大陆法系,还是以美国为首的英美法系,都已经认识到证明责任的内涵具有多重性的特征,尽管两大法系关于证明责任的理论研究各有侧重,但其对证明责任的理解无疑存在相通之处。我国学者在批判地吸收其他国家现有成果的基础上,在该问题的研究领域取得了一定进展,多数学者赞同“双重含义说”,即证明责任是行为责任与结果责任的统一。但由于对“提供证据责任”与“证明责任”之间关系的理解有异,又可分为“提供证据责任一元论的双重含义说”与“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”两大派别。[8]笔者基本上倾向于后一种观点,现对证明责任的含义提出如下几点分析:
首先,诉讼主张的提出是证明责任产生的前提。在任何性质的案件中,诉讼主张都是诉讼活动进行的起点和归宿,可以说全部诉讼活动都是围绕当事人双方的诉讼主张而展开的。当事人的主张不仅限定了法院的审理范围,而且是其举证加以论证的对象,因此当事人诉讼主张的存在是证明责任产生的潜在前提。其次,证明责任首先是指提供证据的行为责任。双方当事人在诉讼过程中,应当根据诉讼进行的状态,就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。也有学者称这一责任为“利用证据推进的责任”或“形式上的举证责任”。第三,证明责任还应包含说服责任,即负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证,使法官形成对案件事实的确信的责任。这表明,证明主体仅仅提出证据还不算完全履行了证明责任,他还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。第四,证明责任最终表现为不利后果责任。如果承担证明责任的一方当事人不能提出足以说服法官确认自己诉讼主张的证据,则需承担败诉或者其他不利的后果。
根据以上分析,我国证明责任理论中所谓提供证据的责任相当于国外证据理论中所谓主观的、形式的、行为意义上的证明责任,而说服责任以及不利后果责任则相当于所谓客观的、实质的、结果意义上的证明责任。关于行为责任与结果责任之间的关系,有学者曾经论述道,“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在,是当事人必须履行行为意义上的举证责任的原因。”其理由是:“正是事实的真伪在诉讼中尚未确定,而这将会给主张事实的当事人带来灾难性的后果,才使得提供证据证明成为必要。如果该事实已被先前的裁判所确定,或者该事实已为对方当事人在法庭上承认,承担不利益诉讼结果的可能性已不复存在,当事人提供证据的必要性也就随之消失。另一方面,当事人可以通过诉讼中积极的举证活动避免承担不利益的诉讼后果,当事人积极履行行为意义上的举证责任,其目的也正是为了避免承担结果意义上的举证责任。”[9]由此可见,结果责任的存在是敦促证明主体履行其行为责任的动因,而行为责任的实际承担也正是以避免承担结果责任为目的。但是需要指出的是,不利后果责任只是一种潜在的风险,只有在案件事实经过一系列证明活动,特别是当承担证明责任的主体实际履行了说服责任之后,案件事实仍处于真伪不明状态时,才会实际发生。这表明行为责任和结果责任在证明责任的外化过程中是相继地呈现出来,先是结果责任在实体法中的预先设定,后是行为责任的实际履行。行为责任实际履行后,结果责任有可能出现,也可能不出现。倘若结果责任出现,证明责任便发挥了它解决疑案的功能,证明责任的内涵意义达到了最大化。