2.辩护人和诉讼代理人。在刑事诉讼中，被告人的辩护人、自诉人等诉讼代理人参与诉讼的目的在于协助当事人行使辩护职能或者控诉职能，争取对被代理人有利的诉讼结果。就辩护人而言，由于被告人与辩护人之间是一种特殊的代理关系，辩护人具有不依赖被告人而提出辩护意见的独立性，但是辩护人行为的法律后果仍归属于被告人。换言之，辩护人虽然有权独立提出诉讼主张（主要是辩护主张），但不承担任何败诉的风险，不完全具备证明主体的构成要件。就诉讼代理人而言，由于刑事代理制度是民事代理制度在刑事诉讼中的移植，诉讼代理人几乎具备民事代理人的全部要素，即诉讼代理人必须以被代理人的名义在授权范围内进行代理活动，而且其代理行为的法律后果及于被代理人。这表明诉讼代理人在诉讼中既没有自己的诉讼主张，也不承担无法证明或证明不力时的败诉风险，因此不属于证明主体。
（三）法院和其他诉讼参与人
法院在诉讼中的地位和职能决定了他作为中立的裁判一方，在诉讼证明过程中只是收受证明的主体，而不是证明主体。把法院视为证明主体，会导致法院一身二任的情况，即法院既作为证明主体履行证明责任，又作为裁判者对待证事实进行评价。这种情况不仅与控审分离的诉讼原理相悖，而且实际上必然造成法官的角色混乱与心理冲突。此外，以证明主体的构成要件来衡量，法院本身既无自己的诉讼主张，对争议中的事实也无既定的看法，更不会因证明不力而承担任何败诉的风险，因而不可能成为证明主体。
在诉讼实践中，由于法院承担着审查判断证据的责任，必要时也需在法庭上讯问被告人，询问被害人、证人等。但是法院进行上述活动并不属于履行证明责任的行为，而是在履行法律赋予的审理职责；此外，法官的讯问、询问只是补充性的，是法官职权主义在证据调查中的表现，大陆法系的法官也享有类似的权利，不能将其作为法官承担证明责任的标志。我国刑事诉讼法第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”有人把这一规定作为法院承担证明责任的主要依据，事实上，法官休庭调查核实证据，目的不是收集、调取新的证据，而是对法庭上由控辩双方出示的证据，甚至是由控方提出来的证据，辩护人提出了疑问，法官对这些认为有道理，又难以认定的，可以在庭外通过其他调查方法来判定庭上的证据哪个是真，哪个是假，应否采信。例如两个证人在法庭上的证言互相矛盾，又难以排除其中一个，法官对此有疑问，就要调查一下他们的背景，他们的感知能力，他们耳闻目睹犯罪事实时的环境、条件等，以此来判定哪一个证人的证言可能是真实的。这样的调查核实对于法官判定证据，形成内心确信，很有帮助。此时回到法庭，法官就可以把调查了解的情况向法庭作一个客观的介绍，说明哪个能采信、哪个不能采信。由此可见，法官在法庭审理过程中的庭外调查与侦查阶段的调查证据有着本质的区别。从性质和目的上看，法官的庭外调查是复核性的，不是为了取得新证据，而是为了判断控辩双方出示的证据哪方真哪方假，往往是在证据之间出现矛盾的时候，作为一个判断的基础。此外，法官对证据进行复核之后，回到法庭上主要是介绍自己复核的情况，并对采信哪一方的证据加以说明，听取双方的意见，而不是出示新的证据。
至于其他诉讼参与人如证人、鉴定人和翻译人员是否属于证明主体的问题，一方面，由于这些诉讼参与人与诉讼结果没有直接的利害关系，他们参与刑事诉讼活动，要么是为了协助某一方当事人充分有效地履行诉讼职能，要么是为了给诉讼各方提供证据资料或为诉讼的顺利进行提供服务和帮助，发挥着协助诉讼活动进行的功能，他们在诉讼中都没有自己的诉讼主张，而且也不承担证明不力时的不利诉讼后果，因此，这些诉讼参与人也都不属于证明主体。
【作者简介】
卞建林，中国政法大学教授。郭志媛，中国政法大学副教授。
【注释】有人认为，证明“在近、现代的诉讼制度中，指证明主体在证明责任的作用和支配下，运用证据这个证明方法求证或探知证明客体的抽象思维活动和具体诉讼行为，简单地说，证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。”参见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第263页。
