根据1847年汉诺威王国的一般
民事诉讼法第
170条的规定,当时盛行的裁判宣誓制度被称为“通常必要的宣誓”。其中又分为两种,一是补充宣誓,二是雪冤宣誓。前者适用于负担证明义务的当事人;后者适用于不负证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据虽不充分,但在证明程度上已经超出一半,该当事人便取得了补充宣誓权;经过补充宣誓后,法官即可认定该待证事实为真。反之,如果该当事人所提供的证据尚未达到证明程度的一半,对方当事人则取得了雪冤宣誓权;经过雪冤宣誓后,法官则应认定该待证事实为假。
例如客观证明责任的概念经过日本学者雉本朗造博士所著博士论文《举证责任的分配》的介绍,很快传到了日本,成为日本学者奉行的通说。
Thayer,The Burden of proof,4Harv.L.Rev.45,1890;Thayer,A Preliminary Treatise of Evidence,P.355-364,1898.
Wigmore,Evidence.vol.9,2480-§2485,Chadbourn rev.1981;Morgan,Basic Problems of Evidence,1954;McCormick,Handbook of the Law of the Evidence PP.336-430,2d ed.1972;Maguire,Evidence,Common Sense and Common Law p.175.1947;Cleary,presuming and pleading,An Essay on Juristic Immaturity,12 Stan.L.Rev.p.5,15.1959;James,Burdenof proof,47Va.L.Rev.51.1961.
The Uniform Rules of Evidence,Rule(4),(5).
《美国联邦证据规则》第301条规定:“一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任,但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。”引自卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第104页。
具体内容参见陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第39—45页。
李浩著:《民事举证责任研究》,第16页。
这里的“当事人”并非程序意义上的当事人,而是指实质意义或实体意义上的当事人,即处于追诉地位的原告一方以及处于辩护地位的被告一方。
江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第49页。
“证明的主体包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人;狭义而言则仅指公安司法机关及其办案人员。证明客体为案件事实。证明过程包括侦查、起诉和审判的全部程序。”参见陈光中:“刑事证据制度与认识论”,载《中国法学》2001年第1期,第39页。
参见宋世杰著:《举证责任论》,中南工业大学出版社1996年版,第188页。
学术界曾就证明责任与举证责任的相互关系问题分别提出了“同一说”、“并列说”、“包容说”、“大小说”、“前后说”等多种学说,使本就不甚明了的证明责任理论越发错综复杂,莫衷一是。参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第263页。
我国不把公诉人作为刑事诉讼当事人的原因在于:首先根据当事人的概念,当事人必须是在诉讼中处于追诉(原告)或被追诉(被告)地位,执行控诉(起诉)或辩护(答辩)职能,并同案件事实和案件处理结果具有切身利害关系的诉讼参与人。而公诉人作为国家追诉权的具体执行者,同案件事实之间并不存在直接具体的切身利害关系。其次,公诉人作为国家法律监督机关的代表,他参加刑事诉讼的目的和任务,不仅是在于追究犯罪,支持公诉,而且还在于监督法院的审判活动是否合法,在于维护法律的统一、正确实施,维护所有诉讼参与人其中也包括被告人的合法权益。这一点是当事人双方都不具备的。再次,公诉人虽然在形式上是处于原告一方的地位,但其实际享有的诉讼权利同作为当事人的另一方的被告人是不平等或不对等的。最后,公诉人同审判人员之间,在参加诉讼的任务和目的,在诉讼中的地位和作用等方面所具有的共同点或相似之处,要多于公诉人同自诉人、被告人等当事人在这些方面的共同点或相似之处。所以从实质上看,把公诉人同审判人员并列比把公诉人同自诉人、被告人等并列并称为当事人更为适宜。参见王国枢主编:《刑事诉讼法学》,北京大学出版社1999年版,第42页。