第三,不宜使用“不成文宪法”,更重要的原因还在于当前中国宪法传统与文化的缺陷。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前,寻求“不成文宪法”可能引发的对宪法的潜在危险不得不防。勿庸讳言,我国宪法未能真正有效实施,国家机关及政党宪法意识极其薄弱,宪法文本与宪法实践的背离问题是我国当前宪法学中的主题。[57]但是,是宪法实践背离了宪法文本,还是宪法文本背离了宪法实践?有学者指出,语境化就是指设身处地地、历史地分析问题。[58]确实,设身处地地据于中国实际来研究中国问题,这本是应有的学术研究立场,但如果将现实的存在等同于中国实际,视宪法应持有的最起码、最基本价值而不见的话,最终只可能将宪法沦为工具。在当前的中国宪法语境中提倡“不成文宪法”无疑是在毁灭宪法。宪法学研究作为一种学术研究,更重要的是在这些事实中正视我国宪政建设中存在的问题,破除这些基本事实恰恰可能是我国宪政建设的重点所在。通过对现行宪法文本合法、充分、有效、科学、合理的解释,激活宪法文本所固有的适用弹性,为现实的政治实践提供一个宪政的行为模式,从而使宪法文本发挥出规制政治权力、塑造宪政的作用。以宪法事实为媒介,契合宪法价值与宪法规范,守住成文宪法这一底线,使符合宪法价值的宪法规范得以有效实施,这是我国宪法学研究的任务所在,也是构建真正的、立足于我国实际的宪法学说的希望所在。
【作者简介】
姚岳绒,华东政法大学讲师。
【注释】参见强世功:《中国
宪法中的不成丈
宪法—理解中国
宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。
姚岳绒:《关于中国
宪法渊源的再认识》,《法学》2010年第9期。
周永坤:《不成文
宪法研究的几个问题》,《法学》2011年第3期。
同上注。
“周文”中的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”可视为宪法学界较为熟悉的“
宪法惯例”这个概念,因此,文中讨论时沿用熟悉的“
宪法惯例”代替“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”。
笔者陋作《关于中国
宪法渊源的再认识》的第一节内容为“不成文
宪法概念应避免被误用”,本文的最初的想法源自此文,但当时因篇幅问题未详细展开。文中引自此文的内容不再详细作注。
参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第421页。
同上注,第458页。
See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.关于第3章的来历可参见该著作第124页的脚注。
同前注, James Bryce书,第126~128页。
国内教材与著作中通常认为布赖斯首创成文
宪法与不成文
宪法这一分类法,并接受其对成文
宪法与不成文
宪法的区分标准与定义。但实际上,布赖斯的分类(Common Law Constitution and Statutory Constitution)与传统的Written and Unwritten是不同的,可是国内在进行中文翻译时,一般将两者都翻译为成文
宪法与不成文
宪法。这也是导致我们在不同语境中讨论同一概念时引起一片混乱的原因。
詹宁斯:《法与
宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第34页。
同上注,第44页。
同上注,第45页。
须注意一点,詹宁斯在使用Constitutional Law时,亦是分根本法与普通法两种情形下使用的,从根本法意义上使用时,詹宁斯的Constitutional Law就等同于Constitution,所以他会说严格意义上,英国没有这样的
宪法性法律。
同前注,詹宁斯书,第45页。
同上注,第24页。
同上注,第24~26页。
这种分类,布赖斯已提出,但布赖斯未注意宪法典的根本法这一特性。
参见K.C.惠尔:《现代
宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第1~2页。
同上注,第14页。
有关此文内容转引自陈新民:《惊鸿一督的宪法学慧星—谈徐道邻的宪法学理论》,载陈新民:《法治国公法学原理与实践》(下),中国政法大学出版社2004年版,第2~8页。
同上注,第20~22页。
参见美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、何作霖译,汤唯点校,中国政法大学出版社2003年版,第378 ~ 379页。
参见刘庆瑞:《
宪法要义》修订第12版,1983年版,第12页。转引自前注,陈新民文,第18页中的图表。
同前注,陈新民文,第23页。
费春:《不成文
宪法界说》,《法制与社会发展》2002年第4期。
同前注,K.C.惠尔书,第14页。
龚祥瑞:《比较
宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第38页。
徐秀义、韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第26~27页。
参见陈新民:《宪法学释论》,台湾三民书局2005年版,第11页。
参见亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐:《成文
宪法—通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第49页。
参见汪习根、李蕾:《别具一格的加拿大
宪法》,《当代法学》2004年第4期。
See O. Hood Phillips & Paul Jackson, Constitutional and Administrative Law(7th ed. ), Sweet & Maxwell, 1987,p. 5.转引自前注,徐秀义、韩大元主编书,第481页的注释4。
同前注,亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐书,第52页。
同前注。
参见李龙:《
宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第171页。
同前注,亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐书,第284页。
许志雄:《
宪法之基础理论》,稻禾出版社民国81年版,第23页。
参见[日]阿部照哉等:《
宪法》上,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第47页。
前文中已指出英国宪法学家惠尔早就建议过“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”这种更简单的提法。
荷兰二位学者的统计资料相对有些过时,新西兰已于1987年制定
宪法,因此,笔者在此将新西兰认定为有宪法典的国家。
由王世杰著的《比较
宪法》初版于1927年,再版于1928年。1936年增订第3版时,改由王世杰、钱端升合著。本文引注的版本为中国政法大学出版社2004年修订版。
王世杰、钱端升:《比较
宪法》,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
同上注,第8~9页。
芦部信喜:《
宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第7页。
陈春生:《
宪法》,台湾翰芦图书出版有限公司2003年版,第8页。
以题名为检索项,以“不成文
宪法”为检索词,检索中国期刊全文数据库(1979~2010),共计9篇,而其中8篇都以英国宪法为研究对象。
参见喻中:《谈谈我国宪法的“实”与“名”》,《观察与思考》2001年第2期。
同前注,强世功文。
同上注。
关于这四类所谓“不成文
宪法”内容的详细评判可参见姚岳绒:《关于中国
宪法渊源的再认识》,《法学》2010年第9期。
美国宪法学教授Laurence H. Tribe著有一书名为The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008。目前尚无中文版。
美国宪法学教授George P. Fletcher著有一书名为Our Secret Constitution。该书已由陈绪纲翻译,北京大学出版社2009年出版。
同前注,周永坤文。
同前注,詹宁斯书,第46页。
同前注,强世功文。
参见朱苏力:《语境论:一种法律制度研究的进路与方法》,《中外法学》2000年第1期。