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中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”

  

  第三,不宜使用“不成文宪法”,更重要的原因还在于当前中国宪法传统与文化的缺陷。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前,寻求“不成文宪法”可能引发的对宪法的潜在危险不得不防。勿庸讳言,我国宪法未能真正有效实施,国家机关及政党宪法意识极其薄弱,宪法文本与宪法实践的背离问题是我国当前宪法学中的主题。[57]但是,是宪法实践背离了宪法文本,还是宪法文本背离了宪法实践?有学者指出,语境化就是指设身处地地、历史地分析问题。[58]确实,设身处地地据于中国实际来研究中国问题,这本是应有的学术研究立场,但如果将现实的存在等同于中国实际,视宪法应持有的最起码、最基本价值而不见的话,最终只可能将宪法沦为工具。在当前的中国宪法语境中提倡“不成文宪法”无疑是在毁灭宪法。宪法学研究作为一种学术研究,更重要的是在这些事实中正视我国宪政建设中存在的问题,破除这些基本事实恰恰可能是我国宪政建设的重点所在。通过对现行宪法文本合法、充分、有效、科学、合理的解释,激活宪法文本所固有的适用弹性,为现实的政治实践提供一个宪政的行为模式,从而使宪法文本发挥出规制政治权力、塑造宪政的作用。以宪法事实为媒介,契合宪法价值与宪法规范,守住成文宪法这一底线,使符合宪法价值的宪法规范得以有效实施,这是我国宪法学研究的任务所在,也是构建真正的、立足于我国实际的宪法学说的希望所在。


【作者简介】
姚岳绒,华东政法大学讲师。
【注释】参见强世功:《中国宪法中的不成丈宪法—理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期。
姚岳绒:《关于中国宪法渊源的再认识》,《法学》2010年第9期。
周永坤:《不成文宪法研究的几个问题》,《法学》2011年第3期。
同上注。
“周文”中的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”可视为宪法学界较为熟悉的“宪法惯例”这个概念,因此,文中讨论时沿用熟悉的“宪法惯例”代替“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”。
笔者陋作《关于中国宪法渊源的再认识》的第一节内容为“不成文宪法概念应避免被误用”,本文的最初的想法源自此文,但当时因篇幅问题未详细展开。文中引自此文的内容不再详细作注。
参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第421页。
同上注,第458页。
See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.关于第3章的来历可参见该著作第124页的脚注
同前注, James Bryce书,第126~128页。
国内教材与著作中通常认为布赖斯首创成文宪法与不成文宪法这一分类法,并接受其对成文宪法与不成文宪法的区分标准与定义。但实际上,布赖斯的分类(Common Law Constitution and Statutory Constitution)与传统的Written and Unwritten是不同的,可是国内在进行中文翻译时,一般将两者都翻译为成文宪法与不成文宪法。这也是导致我们在不同语境中讨论同一概念时引起一片混乱的原因。
詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第34页。
同上注,第44页。
同上注,第45页。
须注意一点,詹宁斯在使用Constitutional Law时,亦是分根本法与普通法两种情形下使用的,从根本法意义上使用时,詹宁斯的Constitutional Law就等同于Constitution,所以他会说严格意义上,英国没有这样的宪法性法律。
同前注,詹宁斯书,第45页。
同上注,第24页。
同上注,第24~26页。
这种分类,布赖斯已提出,但布赖斯未注意宪法典的根本法这一特性。
参见K.C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第1~2页。
同上注,第14页。
有关此文内容转引自陈新民:《惊鸿一督的宪法学慧星—谈徐道邻的宪法学理论》,载陈新民:《法治国公法学原理与实践》(下),中国政法大学出版社2004年版,第2~8页。
同上注,第20~22页。
参见美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、何作霖译,汤唯点校,中国政法大学出版社2003年版,第378 ~ 379页。
参见刘庆瑞:《宪法要义》修订第12版,1983年版,第12页。转引自前注,陈新民文,第18页中的图表。
同前注,陈新民文,第23页。
费春:《不成文宪法界说》,《法制与社会发展》2002年第4期。
同前注,K.C.惠尔书,第14页。
龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第38页。
徐秀义、韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第26~27页。
参见陈新民:《宪法学释论》,台湾三民书局2005年版,第11页。
参见亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐:《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第49页。
参见汪习根、李蕾:《别具一格的加拿大宪法》,《当代法学》2004年第4期。
See O. Hood Phillips & Paul Jackson, Constitutional and Administrative Law(7th ed. ), Sweet & Maxwell, 1987,p. 5.转引自前注,徐秀义、韩大元主编书,第481页的注释4。
同前注,亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐书,第52页。
同前注
参见李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第171页。
同前注,亨克•范•马尔塞文、格尔•范•德•唐书,第284页。
许志雄:《宪法之基础理论》,稻禾出版社民国81年版,第23页。
参见[日]阿部照哉等:《宪法》上,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第47页。
前文中已指出英国宪法学家惠尔早就建议过“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”这种更简单的提法。
荷兰二位学者的统计资料相对有些过时,新西兰已于1987年制定宪法,因此,笔者在此将新西兰认定为有宪法典的国家。
由王世杰著的《比较宪法》初版于1927年,再版于1928年。1936年增订第3版时,改由王世杰、钱端升合著。本文引注的版本为中国政法大学出版社2004年修订版。
王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
同上注,第8~9页。
芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第7页。
陈春生:《宪法》,台湾翰芦图书出版有限公司2003年版,第8页。
以题名为检索项,以“不成文宪法”为检索词,检索中国期刊全文数据库(1979~2010),共计9篇,而其中8篇都以英国宪法为研究对象。
参见喻中:《谈谈我国宪法的“实”与“名”》,《观察与思考》2001年第2期。
同前注,强世功文。
同上注。
关于这四类所谓“不成文宪法”内容的详细评判可参见姚岳绒:《关于中国宪法渊源的再认识》,《法学》2010年第9期。
美国宪法学教授Laurence H. Tribe著有一书名为The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008。目前尚无中文版。
美国宪法学教授George P. Fletcher著有一书名为Our Secret Constitution。该书已由陈绪纲翻译,北京大学出版社2009年出版。
同前注,周永坤文。
同前注,詹宁斯书,第46页。
同前注,强世功文。
参见朱苏力:《语境论:一种法律制度研究的进路与方法》,《中外法学》2000年第1期。


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