詹宁斯在继承、补充、批判戴雪宪法学理论的基础上,从根本法的角度认识成文宪法与不成文宪法。“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力,进而用立宪政体取代专制主义的根本法。”[12]而“宪法性法律是有关成文宪法的法律,因此,它涉及到宪法文件中所规定的法律规则以及它们的含义和适用。”[13]由此可见,詹宁斯所论及的宪法性法律是从成文宪法意义上使用的,是从根本法的性质上考察宪法性法律的表现内容。也正因为如此,他认为,“严格而论,大不列颠根本不存在任何宪法性法律,所有的只是议会的专断权力。”[14]詹宁斯认为大不列颠的法律之间没有明显的区别,虽然事实上权力是由女王、议会、行政机构和法院行使的,但是这些权力并非源自于任何根本法。[15]在他看来英国“唯一的根本法便是议会至上”。[16]英国没有根本法式的成文宪法,那么英国有什么样的宪法?詹宁斯给出的答案是,“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。”[17]从这层意义上讲,大不列颠是具有这样一些机构和这样的一些规则的,所谓的“英国宪法”就是用以描述这些规则的用语。而詹宁斯在描述这些英国宪法的内容在其著作的第一章第五节的标题就是“不成文”宪法。[18]由此可见,詹宁斯认定的成文宪法就是象美国那样具有根本法形式的宪法,而不成文宪法就是象英国那样包括一系列与普通法律同等效力的宪法性规则和宪法惯例。这种分法也是目前最主流的区分标准。即以是否具有统一的宪法典为标准,分为成文宪法与不成文宪法,其中美国是成文宪法的典型,而英国是不成文宪法的典型。[19]
英国宪法学家惠尔则认为“宪法”通常至少在两种意义上使用。一种是广义上的,“即用来确立和规范或治理政府的规则的集合体。这些规则部分是法律,部分不是法律或处于法律之外,主要形式有习惯、风俗、默契或惯例。”另一种是狭义上的,“不是用来描述法律规则的整个集合体,而是这些规则的选集,通常体现在某个文件或少数联系紧密的文件中。”并且认为狭义的宪法是较普遍的用法,除大不列颠外,世界上几乎每个国家的宪法都是在狭义意义上使用的,其中最著名的例子是美国宪法。[20]也正因为如此,惠尔提出,把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区别是:有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家,或更简单些,有宪法典的国家和没有宪法典的国家。[21]
综上所述,缘起于英国式宪法语境中的“不成文宪法”概念在英国语境中使用时没有任何困惑,并且正是借用此概念从学理以及现实上很好地梳理了英国宪法的基本问题,并以此来与美国式宪法相区别。就英国语境而言,它们的宪法包括由议会制定的规定政府主要机构的组成、权力和运作以及政府机构与公民之间关系的一系列普通法律,除此之外还包括在长期历史进程中形成的具有同样权威的惯例。从外围的角度,特别是从美国宪法的角度看,英国是不成文宪法的国家。此“不成文宪法”是用来表示与美国成文宪法有别的另一种类型的宪法。但须注意到一点,虽然在英国宪法语境中使用“不成文宪法”概念不会引起人们的困惑,但还是会陷入“成文”与“不成文”的不同外延的界定迷局中。
三、“不成文宪法”概念流转中的争议
“不成文宪法”概念随着英国学者的解读,进而流转至其他国家。由于不同国家、不同学者对其解读的方法与路径,甚至目的不同,使得本是简单、清晰的英国式“不成文宪法”与美国式“成文宪法”出现了复杂、混乱的局面。
民国时期著名法学家徐道邻先生曾于留德期间(1932年)创作了《形式主义与反形式主义的宪法概念》一文。针对当时德国实质意义的宪法与施密特式的“实证宪法”概念,徐氏对于宪法解读采用形式主义的宪法概念。其认为造成学术理论错误的现象,应可归罪于用语的不明确。面对“宪法”一词有各种不同的解释,从而导致宪法概念极其混乱。在有关形式宪法与实质宪法不清楚的思考模式中,倘若再加人一个所谓“不成文宪法”的惑人用语,将使问题变得更加复杂。因此,徐氏认为实质宪法的概念毫无意义,它只会导致宪法本应有的价值意图被抛弃。不论是何种理想或什么方式来制定宪法,它都有一个“意图”蕴含在内,也就是保障国民自由以对抗国家权力之“意图”,这必须由成文宪法的形式要件来讨论。进而,徐氏认为成文宪法为公布之法规,包括两类,一类是有名为宪法的成文法规,另一类是虽不名为宪法,但与政府组织、宪政机构有关的特别法规。其认为不成文宪法为不公布之规范,即宪法惯例。[22]徐氏虽然指出了宪法概念讨论上的混乱,但他把“不成文宪法”仅理解为没有文字的宪法,这与传统意义上“不成文宪法”的概念相差甚远