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中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”

  

  如果用英国语境来分析不成文宪法,用美国语境来分析成文宪法,又将这两个不同语境下的分析结论用于论证另一个国家的宪法分类,导致的结局注定是悲剧的。所谓中国“不成文宪法”的论证不仅逻辑上无法自圆其说,更为危险的则是其研究的立场问题。正如“周文”中一针见血地指出:“宪法学者是选择研究‘如何促使实践符合宪法文本’呢,还是选择研究如何将‘背离宪法文本的实践’宪法化—称之为不成文宪法?这是宪法学的根本学术立场问题,也是宪法学者的学术良知问题。”[55]但是,“周文”在讨论“不成文宪法”时还是陷入如前所述的逻辑上无法自恰的问题。其中的原因就在于没有解开“成文宪法”与“不成文宪法”之间的套,而若继续沿用“不成文宪法”概念的研究路径,这个套将可能永远无法解开。


  

  六、结论:中国语境中不宣使用“不成文宪法”概念


  

  行文至此,笔者就中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”重申以下三点理由:  第一,我国首要的宪法语境是我们有一部宪法典,这是讨论我国所有宪法问题的出发点。“成文宪法”与“不成文宪法”属于同一层面上区分的两个概念,二者的法律效力与地位应没有差别,即都具宪法效力。但众所周知,有宪法典的国家,宪法典具有最高的法律效力,任何主体、任何行为都必须服从宪法典,不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家,若使用“不成文宪法”这个概念,有一个逻辑上必须解决的问题,当“不成文宪法”与宪法典抵触时,该怎么办?如果宪法典高于“不成文宪法”,那“不成文宪法”的宪法地位无法体现;如果“不成文宪法”高于宪法典,那就失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此,为避免出现如此逻辑上无法克服的现象,有宪法典的国家不宜使用“不成文宪法”这个概念。若欲使用“不成文宪法”概念,则得有个前提,即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。英国虽没有一部统一的宪法典,但英国有宪法。依詹宁斯勋爵的观点,在英国可以写入宪法的有四类内容:立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。[56]在宪法典语境中使用“不成文宪法”概念,极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑。


  

  第二,我国关于“不成文宪法”的研究有相对比较统一的认识。从上个世纪20年代《比较宪法》一书开始,后经肖蔚云、龚祥瑞等老一辈宪法学家的研究,再到当今较流行的宪法学教材,作为宪法传统分类的一种,“不成文宪法”指的就是英国式的宪法,“不成文宪法”与“成文宪法”的区别是以有无独立、统一的宪法典为主要标准。这应该是我国宪法学界对“不成文宪法”的共识,没有必要进行无谓的理论创新,除非创新理论有利于问题的清晰与明朗化,更不可以无中生有地去创造所谓的中国“不成文宪法”。当然,研究中国宪法并不意味着僵化,如“周文”中提出的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”应当也是值得研究的,但研究这些惯例性规范时不需要将其冠名为“不成文宪法”,其应是我国宪法典的补充,属于宪法渊源的内容。从法律效力言,仅在这些惯例能体现宪法应有价值与理念,有利于实现宪政目标的前提下,才具有“宪法”上的效力与价值。



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