（三）消极行为型拟制自认的效力

　　我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第3款规定，当事人在经非公告送达方式送达后，在言词辩论期日不到场也不提出准备书状进行争执的承担拟制自认的不利后果。《日本民事诉讼法》第159条第3款规定，当事人在经非公告送达方式送达后，在口头辩论的期日不出庭的承担拟制自认的后果。《美国联邦民事诉讼规则》第36条规定，收到自认要求书的当事人在规定期限内不向要求自认的当事人送达由自己或其律师签名的书面答复或异议的承担拟制自认后果。就目前各国的立法来看，当事人的“消极行为”仅限于经非公告送达方式送达后于开庭之日不出庭或不提交答辩状的情形。对此，笔者认为，应当适当扩大“消极行为”的含义，即只要凭通常的经验法则可推断当事人有承认意思的行为都可以列入“消极行为”的范畴，例如当庭破坏证据、伪造证据、故意贿赂证人、引诱证人规避传唤等。但是，法官在认定当事人的“消极行为”时应从严把握，防止过度扩大拟制自认的范围，给作出“消极行为”的当事人带来不适当的法律责任。

　　四、拟制自认的追复

　　(一)不争执型拟制自认的追复

　　从目前各国的立法情况来看，明确规定拟制自认可以追复的立法例只有我国台湾地区的“民事诉讼法”，该法第447条第2项规定，“在第一审就事实或证据所为之陈述，得追复之。”但我国有人将《日本民事诉讼法》第159条第1项“根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限”，以及《德国民事诉讼法》第138条第3项“……如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实”之规定视为“被动式追复规定”[5]。笔者认为这是不正确的，因为追复是对生效的拟制自认而言的，而日、德的上述立法涉及的是当事人不争执行为是否构成拟制自认的问题。