（三）“谁主张、谁举证”原则的适用
对于物证、书证、视听资料、电子证据的合法性，《非法证据排除规定》并没有确立专门的证明责任分配规则。不过，根据该项司法解释的起草宗旨，非法证据排除规则所适用的不同类型的“非法证据”，应确立与之相对应的分配规则。原则上，对于那些适用“强制性排除”规则的非法证据，除了被告人审判前供述以外，通常都可以适用“举证方承担证明责任”的规则，也就是与书面证言、书面被害人陈述一样，由向法庭提出该项证据的一方，对该证据的合法性承担证明责任。当然，无论是公诉方还是辩护方，都无须对其所要证明的事项证明到最高的程度，而最多达到“优势证据”———也就是高度的可能性，就足够了。之所以得出这样的论断，主要是考虑到那些适用“强制性排除”的非法证据，通常都是侦查人员搜集该证据的过程严重违反了法律程序，侵犯了当事人的重大利益，对司法公正造成了公认的严重后果，或者违反了法律确立的禁止性规定。只有确立由“举证方”承担证明责任的规则，才能对调取证据的一方构成有效的法律约束，并且是那些确实违法取证的一方承担消极的程序性法律后果。
与“强制性排除”不同，“自由裁量的排除”又称为“相对的排除”，主要适用于那些取证方式违法性不严重的非法证据，法庭在决定是否排除非法证据方面拥有一定的自由裁量权。法庭在适用“自由裁量的排除”规则时，通常会要求申请排除非法证据的一方，就非法取证事实承担证明责任，否则，法庭就不会对有关证据取得的合法性问题予以审查。这是因为，“自由裁量的排除”规则所针对的违法取证行为并没有侵犯重大的利益，也一般不会造成特别严重的后果，因此在证明责任的确定上应当与“强制性的排除”有所区别。不仅如此，法官在适用“自由裁量的排除”规则时通常不会作出自动排除的决定，而要对多方面的因素加以考虑，对多种利益加以权衡，而要说服法官作出排除非法证据的决定，申请方显然就需要承担更多的证明责任。而在无法说服法官排除非法证据时，申请方则需要承担“败诉”的风险。至于被申请排除非法证据的另一方，则没有义务承担证明该证据取得合法性的责任。正是由于这一原因，《非法证据排除规定》针对非法物证、书证所确立的“自由裁量的排除”规则，在适用时就应作以下理解：被告方对物证、书证提出排除非法证据申请的，应当证明侦查人员取得该物证、书证的过程“明显违反法律规定”，同时还要证明法庭假如采纳了该项物证、书证，就“可能影响审判的公正性”。只有对这两点证明到“优势证据”的程度，法庭才会作出排除非法证据的裁决。很显然，这是与民事诉讼中的“谁主张，谁举证”大体一致的证明责任分配原则。
而在适用“可补正的排除”规则的场合下，法庭所要确定的是侦查人员在搜集证据过程中是否存在“程序上的瑕疵”，并且这些瑕疵能否经过办案人员的补正或者合理解释得到“治愈”。在这两方面，法庭如果都得出了肯定的结论，就可以不作出排除非法证据的决定。相对于“强制性的排除”和“自由裁量的排除”而言，“可补正的排除”在适用上受到更为严格的限制，有着更高的法律门槛要求。至少，这类排除规则所针对的大都是违法情节更为轻微的非法侦查行为，侦查人员的取证行为无论是从侵害的利益、造成的后果还是从违反法律程序的严重程度来看，都不属于需要严厉制裁的对象。对于这类程序瑕疵，法律不提倡采取动辄排除的制裁方式，而优先考虑给予办案人员对程序瑕疵加以必要补救或者给出合理解释的机会。这样，申请方就有义务证明办案人员没有对有关程序瑕疵进行补救，例如没有在消除程序错误的前提下重新搜集证据等，或者需要证明办案人员对该程序瑕疵的出现没有给出合理的解释或说明。如果申请方对这些事实能够证明到“优势证据”的程度，法庭仍然可以作出排除非法证据的决定。否则，法庭就可以程序瑕疵得到补救或者得到合理解释或说明为由，作出拒绝排除非法证据的裁决。
