三、司法判例
除了诉求原始含义与意图外，法官解释宪法时还常常遵循司法判例（precedents set by past judges），即遵循先例原则。不过遵循先例原则不是没有什么问题的，对那些不信任法官的人而言，遵循司法判例似乎缺乏正当性，因为过去的判例也是那些非经选举出来的法官写的意见和制作的判决，他们的权威与今天的法官一样受到人们的质疑。但是不管怎样，遵循司法先例至少能够达致三个目标：一是使法律变得更加稳定；二遵循判例大量的判决能够更加有效地作出，因为法官不必对每一个案件一一作出判决；三是遵循判例的法官能够避免他们自己的价值判断，因而能够保持中立，使判决更加客观。
然而，遵循判例同样会存在以下三个问题：其一是判例的区别技术。遵循先例原则，依照判例进行裁决，必须采取区别技术（the technique of distinguishing），即将以前的案件事实与新出现的案件事实进行区别，虽然发现两个前后不同的案件的事实差异是容易的，但是如何论证因为差异而导致判决的不同以及解释目前案件所作出的不同于先例的结论的正当性，却是不容易的。相似的案件作相似地处理，不同的案件作不同的处理，这是遵循先例的核心，但问题是哪些案件是相似的，哪些是不同的案件，是需要法官个人的价值判断的。大法官斯卡里亚指出：普遍法是由法官发展而来，“普通法法院的法官具有两大功能：一是将法律适用到事实之中，所有的裁判者都这样做；第二个功能也是最重要的一个功能就是造法”。[12]然而，普通法法院法官造法的一个绝对前提就是遵循先例，斯卡里亚认为：“没有这样的原则，普通法法院将不能造任何‘法律’”。[13]所以，遵循先例原则是前提，而造法不过是对判例的修饰性增添。其二是可能会遇到一些新的案件而无先例遵循的情况，在此情况下，当然更需要依赖于法官的价值判断。譬如，1965年最高法院在Griswold v. Connecticut 案中关于“隐私权”的解释，就是在无先例的情形下运用法官的主观价值判断作出的，法院在该案中第一次确认了宪法性隐私权。道格拉斯在多数判决意见中宣称，法院对宪法第四修正案和第五修正案的各种解释创造了“隐私”的领域和“隐私”的权利。同样，1973年伯格法院在罗伊案中创造性保护了妇女的“堕胎权”。其三是推翻先例时需要价值判断。要推翻的先例与现在所待处理的案件处于不同的历史时期，而不同的历史时期，由人们所处的物质生活条件不同，由此也决定的人们的社会意识形态与道德价值观是不同的。尽管以前所作出的判例可能在当时看来具有其正当性，但是随着时代的发展进步与人们道德价值观的变迁，过去被视为正当的，今天就可能不被接受。沃伦法院在1954年布朗案中就说过：“我们无法把时钟拨回到1868年第十四条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候。”因此，布朗案并没有直接宣布普莱西案判决的历史正当性，而只是强调说，宪法的含义随着变化了的情况而变化。最能说明这一问题的是1937年罗斯福新政前后的变化，1937年宪法革命之前，最高法院的价值观与革命后的价值观即便针对同样的问题，作出的价值判断却截然相反，即以自由进步的价值观取代了保守主义的价值观。因此，上述三个问题，无论是区别技术、推翻先例还是无先例可遵守的情况，都最终离不开法官的价值判断。
四、价值判断
正如我们所分析的，无论上述那种情况，总会涉及到法官的价值判断（value judgements）。这主要是因为任何解释都是法官的个人解释，而法官个人是人而不是神，而任何人都是社会关系的总和，被社会化的法官必然带着这个社会给他塑就的价值前见，而法官在解释法律时则无疑带着其价值判断，这是谁也无法摆脱的现实。因此，只要是对文字语言的解释，无论文学、历史、哲学解释，还是法律解释或宪法解释，解释者必然会将解释建立在价值判断之上。关键是，这种价值是否符合人类的整体价值和社会进步的价值观。
既然法官的解释总会带有其价值判断，那么就应当探究这种价值应当是什么价值？是道德价值还是制度价值，或者是经济利益价值。不过，虽然大多数法官会选择道德价值，但也有的诉诸于具体的制度价值或者效率价值、经济价值。当然，一旦选择了道德价值，其影响会更大、更广泛些。具体而言，道德价值的影响表现在：一是无论法官将其解释建立在文字的含义、意图还先例基础上，法官还是诉求道德价值；二是在具体案件中确定文字的含义、意图还是判例，也会运用道德价值判断；三是当探求文字含义、意图和判例不能达到令人满意的解释结论时，会运用道德判断。四是当解释“未列举的权利”条款时，也必须依赖道德判断。可以说，法官的道德价值无时不在、无处不在。而与之相随的问题是：应当诉诸于哪一种道德理论？有基督教的道德、功利主义的道德、个人权利至上的道德、还有罗尔斯的制度道德等等。
