(三)政府人权选择策略与有罪不罚问题的关系
具体落实到有罪不罚的问题上,很多西方学者和人权工作者认为发生这一现象的原因是国际上缺乏有效的追究责任的机制,但其实这种机制的无力在很大程度上是由于国家的策略选择所导致。国际层面的行为方式决定了国家才是这个层面的机制能否有效运行的决定因素。所以要探讨有罪不罚行为是否有合理的成分,我们就要分析国家的掌权者在做出这种选择的时候是否有其合理性。[37]人权对于像美国这样重视其保护的国家来说也只能是外交政策的诸多方面之一,且绝不是最重要的方面。所以,有关国家在涉及到关于侵犯人权的犯罪的时候,在很多情况下,对该犯罪的惩罚并不是政府应该考虑的最重要的方面。一国政府在处理侵犯人权的问题的时候,应当将国家当前的状况进行认真的分析,选择对社会整体最有利的策略,而不是一味地做人权的拥护者。因而,有罪不罚,孤立地分析可能有违公平、正义,但当我们认定世界上没有绝对的人权,法律的目标多在于平衡和选择,那么在特定的情况下,保持有罪不罚就可能是政府正确的选择。
(四)“完全负责”机制的障碍与有罪不罚的现实性
有罪即罚是一个法治社会的理想状态。但是从实践的角度看,当前的历史阶段,还不具备真正实现有罪即罚的环境,这样的尝试甚至是具有很大危险的。
1.建立“完全负责”机制的障碍。国际社会一直致力于克服对国际犯罪或者严重侵犯人权的行为的有罪不罚,试图建立起一种“完全负责”体制,让那些对严重侵犯人权犯罪负有责任的个人接受审判和惩罚,并由其承担对受害者的补偿。然而,这种完全负责体制的建立并不顺利,在现实中也从未达到过。[38]这是因为“完全负责”有着很现实、很严重的慢性障碍:
第一,国家或国际层面缺少对“完全负责”状态的强烈渴望。国际层面上意愿的缺乏从一开始就阻止了国际刑事法院、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭工作的有效性。第二,达成“完全负责”所需要的资源通常是无法获取的。比如,国际社会对于需罚之罪还没有明确的共识,很容易导致迷惑。当前,国际社会虽然已经取得了一些进步,但远非完善。例如,在侵略罪的问题上,ICC试图提出修正案来予以界定,受到了联合国安理会常任理事国的质疑,他们认为侵略罪的界定应当由联合国安理会来承担。[39]第三,政治的约束限制了负责的程度。国际无政府状态是当今国际社会的基本环境,无政府社会与主权原则是在不同角度对当前国际关系的描述。当主权被视为至高无上的时候,结束有罪不罚就是不可能的。[40]这些约束出于与这些侵犯人权行为的犯罪者或者其支持者共存,甚至也许还要和他们分享权力、达成和解的需要。第四,在国际层面上,国际刑事审判机构仍然存在着选择性的缺陷。由无政府社会所引致的强权政治更是当代国际关系和国际法不能忽视的基本问题。由于缺乏公正、透明、有效的超国家刑罚机制,在大国之内出现的罪行,或者这些大国的官员所犯的罪行,或者由这些大国指使、默许而出现的罪行很可能无法受到有效的追究;[41]而大国却可以操纵国际机制,使得惩罚弱小国家轻而易举。在这种情况下,强调有罪即罚,很可能导致倾斜性、选择性的不利后果。大国反对国际刑事司法体制,成了国际刑事法院在追求“完全负责”的状态的道路上不可逾越的障碍。
2.试图克服这些障碍的努力及其结果。对于前三种“完全负责”机制的障碍,国家和国际机构试图通过多种方式来尽量克服,但是只能达到一种妥协的状态。这些妥协的方法一般由下列因素中的一个或者几个构成:(1)仅对应负有责任的犯罪者中的一部分人做出负责的决定。(2)可能用到一些形式的“辩诉交易”。例如,卢旺达通过了一项特别立法,只要那些在卢旺达屠杀中所有最应该负责任的犯罪者完全承认自己的罪行,做有罪的辩解并向受害人道歉,即可获得减刑。(3)可能在没有任何“辩诉交易”的要求下对所有的犯罪者提供减刑。这样做的目的可能是为了减轻国家长期供养监狱内服刑人员的负担或者是为了缓和矛盾。(4)对这些犯罪者以轻度的犯罪来起诉,而不是以他们实际所犯的严重侵犯人权的罪名起诉。(5)真相委员会也构成一种替代方法。它可以为所涉行为提供一个全面的考察和历史记录,在与其他问责机制联合作用时显得意义重大。
基于这样的情况,尽管国际和国内机构为了克服“完全负责”机制的障碍都做出了很多努力和尝试,但有罪不罚的现象还是难以避免的,而且可以说在很多情况下,这是达到一种平衡状态的必然选择。
(五)刑法的价值目标与有罪不罚在一定条件下的必要性
国际社会呼吁对严重侵犯人权的犯罪者进行惩罚,用审判恢复正义,用惩罚的威慑带来此后的和平。这使得大多人力、物力、财力都被用在了惩治侵犯人权的犯罪者上,却忽视了预防行为的重要性。这也产生了一种风险,那就是国家更愿意把钱花在对违反人权行为的惩罚上,而不愿意花在更复杂、成本更大且耗时更长的保护人权的行动上。并且,从有罪不罚到全面负责的文化的转变使得国际刑法很少关注被告人的权利,其急切的目的就是要让犯罪者受到惩罚,这是否也在另一个侧面违反了保护人权的宗旨,形成了自相矛盾的悖论呢?很多人权文件都指出,惩罚不是目的,监狱系统的主要目的是要重塑犯罪者,让他们重新适应社会。[42]在有些案件中,法官也认为严厉的报复性的惩罚对整体上的和平目的没有好处,严厉的报复性惩罚本身并不能带来公正,尤其在“胜利者的审判”的情况下更是如此。