论行政刑法对前置性规范变动的依附性
谭兆强
【摘要】由于行政
刑法具有易变性，由此造成行政
刑法前置性规范与
刑法分则规范对法定犯的犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，从而引发法律适用问题。行政
刑法前置性规范变动后，补充空白
刑法的行政
刑法应适用从旧兼从轻原则，依附完全
刑法的行政
刑法应适用
刑法解释规则，对依附非参见罪状和参见罪状完全
刑法的行政
刑法要分别适用
刑法的主观性解释、客观性解释规则。
【关键词】行政
刑法；前置性规范；变动；依附
【全文】
一、法定犯前置性规范变化引发的刑法问题
在刑法现代化的过程中，法定犯的大量增生已经是不争的事实，而法定犯的双重违法性——刑事违法和行政不法必须同时具备。法定犯首先违反的是行政法律规范，其次违反的是刑法分则规范。虽然1997年修订刑法时已将一些行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款，[1]但1997年党的“十五大”提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的立法目标，此后，全国人大及其常委会对这一体系内的行政法、刑法等七个法律部门进行了修改、完善。[2]由于行政法律规范是法定犯的前置性规范，行政法律规范的变动会对刑法的适用产生不同影响。
1997年刑法施行后，规定法定犯的行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现三种关系：一是照应式关系，即行政法律前置性规范与刑法分则规范的相关内容完全相同。此种关系下行政法律规范所规定的“行为模式”与刑法的相关罪状一致。例如，2005年修订的《公司法》第205条第2款、第216条规定的妨害清算行为与《刑法》第162条所规定的妨害清算罪在行为模式上完全一致。二是补充式关系，即行政法律前置性规范对刑法分则规范的空白罪状的规定起补充作用。例如，《刑法》第133条交通肇事罪规定：“违反交通运输管理法规……”至于哪些行为是违反交通运输管理法规则由交通运输管理法规来补充。三是区别式关系，即行政法律前置性规范所表述的“行为模式”与刑法的罪状有所区别，扩大、缩小或者修正了刑法规定的部分要件。例如，就侵犯著作权罪而言，《刑法》第217条第1项规定的行为类型为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。2001年修改的《著作权法》第47条第1项规定的行为类型却为：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。可以看出，《著作权法》第47条第1项规定的行为类型外延大于《刑法》第217条第1项的规定。应当指出，照应式关系的行政法律规范是重申刑法的规定，在此情况下，对该种规范的法律适用不存在什么争议。但是，在刑法理论界和司法实务界，对于表现为补充式关系和区别式关系的行政法律的前置性规范对刑法分则规范的适用产生的影响则存在重大分歧。如上述《著作权法》与《刑法》规定的冲突，学界有不同意见。一种意见认为：就司法实践而言，如果只依照《刑法》的规定认定侵犯著作权的犯罪行为，那么《著作权法》的规定就大部分失去了意义；就刑法理论而言，如果不认定《著作权法》规定的犯罪行为，将极大地缩小对侵犯著作权罪的犯罪行为的打击范围，这与中国加入WTO后强化对知识产权保护的主旋律难以符合。[3]另一种意见认为：在现行刑法规定下，遵循罪刑法定原则，是不宜将《著作权法》所规定的侵权行为都视为可犯罪化的；其犯罪化的范围，应当就刑法规定的内容予以确定。[4]司法实践中，也有根据《著作权法》规定而不是《刑法》规定判决的判例。在易春花、牟盘坤侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利、刘玉蓉侵犯著作权案中，针对易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，法院认为，被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音乐、电影、电视作品及计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。[5]笔者认为，上述问题的实质是行政刑法变动导致行政刑法与刑法规范规定不一致时的法律适用问题。行政刑法变动有可能使原来行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素相一致的规定出现不一致，并从而引发法律适用问题。这些问题影响到我国刑法的稳定性和社会适应性的关系，影响到司法的统一和刑法正义的实现，因此有必要对该问题进行深入的研究。
