行政犯与二元化犯罪模式
姜涛
【摘要】刑事犯与行政犯的类型划分已成为犯罪分类中的一个固定范式，如何在认知行政犯之本质的基础上设置行政犯的犯罪模式，这就不仅关系到
刑法的控制效果，而且还关系到
刑法的科学发展。作为“先抑后扬”的二元化犯罪模式，不仅能够满足
刑法上设置行政犯之目的诉求，而且较好地体现了
刑法谦抑原则，因而是行政犯之犯罪模式的理性选择。所以未来的
刑法修正案应适当扩展二元化犯罪模式的存在范围，具体可以考虑在纯正的贪利性行政犯中实行。
【关键词】刑事犯；行政犯；
刑法谦抑；二元化犯罪模式；贪利性行政犯
【全文】
一、行政犯理论发展的基本图谱
刑法发展总是在犯罪类型划分的框架中往复轮回，并枝繁叶茂。刑事犯与行政犯之间的分类即是犯罪种类分化的结果。自公元533年查士丁尼大帝颁布《罗马民法典》以来，类似牵涉基本价值的议题在学界讨论频繁，其他诸如自然恶与禁止恶、自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯之区分，错综复杂，而又百家争鸣，实难达成共识。
从学术史上考察，行政犯与刑事犯之区分起源于罗马法时代自然犯与法定犯的区别，即罗马法所谓“mala in se”与“mala prohibita”的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对於违反行政义务者，加以处罚。[1]这一区分范式首先经R．Carofalo提出来，后经意大利犯罪学家加罗法洛在《犯罪学》中系统论述，并正式提出了自然犯与法定犯的概念。[2]他指出，自然犯就是对怜悯和正直这两种情感的侵害，而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为。[3]再后来，这一区别范式被德国法学家费尔巴哈发展成为刑事犯与警察犯的区分，并认为刑事犯侧重于伦理秩序的侵害性，而警察犯则是对行政管理秩序的妨碍。最终，德国学者高尔德修米德将警察犯替换为行政犯，正式确立了刑事犯与行政犯的区别范式。同时他认为，刑事犯是违反法的行为，行政犯是违反行政活动的行为。[4]不难看出，这一区分范式影响至今，并成为西方国家刑法理论的经典区分范式。现代大陆法系刑法理论一般认为，自然犯是指无需法律规范的规定，其自身就具有罪恶性的犯罪，而法定犯则是指由于法律规定才成立的犯罪，即行为本身不具有罪恶性，只是由于法律规定，才成为犯罪。这里的自然犯与法定犯分别对应英美法系国家刑法理论中所提倡的“本质恶”与“禁止恶”的划分。[5]实质上，大陆法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一认识。只是在不同的国家，这种分类略有不同，比如，在德国法中大多分为刑事犯与行政犯，在法国法中大多分为自然犯与法定犯。[6]此后，学术界就如何区分刑事不法与行政不法问题以及如何划定刑事犯与行政犯之间的界限争论不休，难解难分。时至今日，学术界尚未达成学术共识，事实上，也不可能达成学术共识。
暂时撇开这种争议不谈，与刑事犯相比较，行政犯属于新的犯罪类型，它产生于18世纪的德国，当时，由于德国警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）自行行使刑罚权的现象。这种由警察官厅基于社会管理的需要，而自行适用刑罚权处理的行政违法行为，即被视为是警察犯。加之，贝卡利亚1764在《论犯罪与刑罚》一书中提出“罪刑法定主义”，这为欧陆国家刑法走上独立的法典化道路奠定了基础。因此，19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。进入20世纪后，由于行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国立法遂出现了行政犯与刑事犯的区别。[7]很快，德国的这一立法模式影响到法国、意大利、日本等国家。1810年《法国刑法典》采用三分法，把犯罪区分为重罪、轻罪与违警罪。其中，违警罪即是最为典型的行政犯。[8]这种立法模式还出现了模仿者，比如1871年《德国刑法典》即在区分刑事不法与行政不法的基础上，模仿法国规定重罪、轻罪与违警罪。1879年日本刑法典中亦专门对“违警罪”单列一编。之后，日本又于1884年和1907年分别制定了《违警罪即决条例》和《警察犯处罚令》，进一步明确了“违警罪”的内涵。可好景不长，德、日立法即发生了变化，而此突变首先发生在德国，并波及到日本。
1902年召开的第26界德国法学者会议，以李斯特为首的德国刑法学者就明确提出要将违警罪从刑法典中移除，并制定单独的秩序违反法加以规范。但这一主张短期内并没有被采纳。二战以后，西德于1949年颁布了《经济刑法》，针对应处罚的经济犯罪行为，采用刑罚与行政罚并轨的模式，分别可以刑罚与行政罚金。这就首次在德国改变了对刑事犯与行政犯统一按照刑事程序解决的弊端，实现了刑事程序与行政程序的合理分流，正如林山田评价的那样，“经济刑法首先在秩序不法与行政不法的领域导入了秩序违反性的概念，希望在实证上找出区分刑事不法与行政不法的一般公式，对于某些违反经济秩序的行为仅给予行政罚金的法律效果，而使秩序违反行为与犯罪行为不仅在实体上，而且在程序上亦能分开，对于这种违反秩序行为的追诉与惩罚完全交由行政官署负责处理，并称此等程序为罚金程序，以有别于犯罪行为的刑罚程序。”[9]这种分流模式更直接地体现在1952年西德制定的《秩序维护法》中，该法第1条即明确规定：“处以罚金之行为为秩序违反行为，处以刑罚之行为则为犯罪行为。”而到了1969年，西德在《第二刑法改正法》中，则又将刑法典中的违警罪从刑法典中移除，并予以分化，除了一部分违警罪上升为轻罪之外，其他则纳入到秩序违反法的调控范围。1975年西德制定了新刑法典，这部刑法典只有轻罪与重罪两大种类。至此，德国大规模的非犯罪化运动基本结束，由此确立起刑事不法与行政不法相区别，并且分别立法的模式。这一模式也最大程度地影响着欧陆国家，并波及到其他国家。
日本在明治维新以后，法治建设异军突起，1882年日本模仿法国制定了刑法典，内容亦是按照重罪、轻罪与违警罪进行划分。到了1908年，日本将违警罪从刑法典中抽出，另行制定了《警察犯处罚令》，转而由警察署执行带有刑罚性质的违警罪。此后，随着行政权的扩张，至二战以后，带有刑罚性质的行政法规数量庞大，这又促成了法学研究者对刑事犯与行政犯理论研究的重视。早期的日本学界和德国学界一致，坚持质的区别标准，认为刑事犯即自然犯，而行政犯则属于法定犯，后期学者又转而坚持量的区别标准，逐渐发展成为日本的通说，并影响至今。二战以后，日本于1947年废除了《警察犯处罚令》，并于1948年制定了《轻犯罪法》，共规定了34个罪名，并把处罚手段局限于拘留（1-30日）和罚金（1000-10000日元），同时，整个适用程序仍采用刑事司法程序，由法院裁定。[10]
