第一,充分保证托管人的独立性、权威性。《基金法》第18条与28条的规定在一定程度上保证了在财务、行政及人员上的相对独立性,但仍无法切断两者之间的共同利益关系。由于在契约型基金当事人之间,管理人总是处于超强势地位,而且管理人或其大股东通常是基金的发起人,他们拥有对托管人的绝对控制权,加之我国立法规定托管人由商业银行担任(注:《中华人民共和国证券投资基金法》第25条。),缺乏其他具有同样能力的机构与之竞争,各商业银行又将管理人视为自己的大客户,无法对其予以有效监管。因此,应当从立法上斩断管理人对托管人的绝对控制权,法律明确规定由基金持有人大会或者基金投资者协会代表投资者选任托管人,规定在基金获准成立后必须召开第一次基金持有人大会,由持有人通过表决形式选举托管人,再由管理人与托管人签订基金托管协议,从权力源头减小管理人对托管人的控制。
第二,激励托管人对管理人监督。根据《基金法》第83条规定,管理人与托管人在一般情况下,分别对各自的行为承担自己的责任。笔者认为,如果出现管理人的内部控制问题,应当由托管人与管理人一同承担责任。如在上文“基金当事人法律关系架构”中所提及的,应当采用“托管人受托论”,基于委托法律关系,托管人首先应当承担赔偿责任,管理人承担间接责任。这样,一旦托管人监督不力,就会与管理人一同承担赔偿责任,以此促使托管人积极行使监督权。
第三,加强托管人对管理人的监督力度。首先,进一步细化托管人的监督范围。《基金法》第30条仅规定了托管人的拒绝执行权,但具体适用范围仍不够明确。其次,赋予托管人对管理人的独立诉讼权。《基金法》并未赋予托管人对管理人的过错行为代表基金提起诉讼的权利,弱化了托管人对管理人的监督力度。增加该项诉讼权,有利于对管理人形成强有力的约束机制。再次,强化托管人对管理人的检查权。《基金法》应当明确赋予托管人随时自行或者委托社会中介机构检查管理人财务会计报表的权利,并且建立管理人定期向托管人汇报基金操作情况的报告制度,以利于托管人监管。