我们今天在美国所面对的问题是，关于知识和成本的假设在某些案件中并不正确。知识并未对称分布，证据开示的成本也许在很大程度上与诉求的价值相关，也呈现了不对称分布。在这些类型的案件中适用原来对规则的理解，将不能促进准确和高效裁判的潜在目的，并将由错误和正确结果的配置不当而破坏这些规则原有成就。这反过来又将破坏实体法。
如果原告和被告的地位已经从前规则情境所信奉的东西中颠倒过来，那就证明对起诉进行更严格的审查是正当的，这意味着在那一点上强加了更高成本。起初，程序制度有利于被告，因而补贴了社会性浪费活动；现在，在一些类型的案件中有利于原告，就产生了相反效果。在这种情形下，被告不是被法律而是被诉讼成本阻止了诉讼活动，这增加了对实际上不道德诉讼的恐惧值，给被告施加了和解的压力以及超出合法行为的负担。潜在被告将采取很可能是社会性浪费的避免诉讼策略，他们将用和解来逃避诉讼费用，而不是按非曲直来承担风险责任。这增加了那些本身不具有可诉性行为的成本，但这可能看起来无异于有高度把握的起诉中出现的情况。
我们正开始看到证据法、诉讼法与实体法的关系是多么复杂。这部分是因为引起诉讼行为的证据和程序是复杂的领域，但影响基本行为的实体法也是如此。最重要的是，其复杂性源于优化它们的需要。我将就这种复杂性再给出一个例子，并给出一个传统法律思维犯下严重错误的例子。正如我前面所提到的，我们把证明责任规则设想为，旨在通过促进诉讼行为与基本行为的最佳关系来促进实体法，并进一步促进各种社会利益。例如，在民事案件中，原告和被告在法律面前是无差别的。假定，他们的诉讼标的为1000美元（7000元）。法律并不知道谁应得到那笔钱。因此，在民事案件中，为了反映他们在法律面前的平等，为了减少我们犯错误的总量，我们运用优势证据标准，这有助于适当构建他们的诉讼动机。在刑事案件中，我们认为给无辜的人定罪比宣告一个有罪的人无罪更为糟糕，所以，为了保护无辜的人不被定罪，我们采用确信无疑的说服责任，使得给任何人定罪都很困难。这有时候是指布莱克斯通比率，即主张宣告十个有罪的人无罪比给一个无辜的人定罪要好。我将在明天“司法证明的性质”一讲中更多谈到这些事项，但我想通过这样的论证来结束今天的课程，即部分是由于忽视了证据法、诉讼法和实体法之间的关系，关于说服责任的传统观念深深地陷入了问题。我将集中讨论刑事案件，因为那里的影响是最具戏剧性的。然而，我想强调的是，我的这种分析观点也适用于民事案件。
虽然布莱克斯通比率所含说服责任的方式，是刑事案件中说服责任的传统正当理由，但根据最近的分析，它具有特别重要的意义。[2]首先考虑一下关注审判中错误率所引发的难题。在美国，有数据表明，在强奸谋杀案审判的死刑定罪中，重罪审判的错误率大约在3.5%~5.0%之间。假定这些数字反应了重罪审判的一般错误率。我们并不完全清楚为什么这是一个倍受关注的比率，或者从整个制度的角度人们可以从中得出什么。如果错误率对于生成准确的定罪或宣告无罪是不必要的，它也许就被认为过高了，根据传统的确信无疑证明目标的观点，这似乎是不可能的。例如，如果错判无罪和错判有罪之间的适当比率是10∶1，一个3.5%~5.0%的错判有罪比率将要求35%~50%错判无罪比例，也就是说仅剩下45%~61.5%的案件是正确裁判的。这与在审判中实现生成准确结果的重要目标大相径庭。进一步说，错误率也许太低而不能获得错判无罪与错判有罪的正确比率。也许其他所有案件都是错判无罪，留下了1∶19（在5%错判有罪比率上）的布莱克斯通比率。如果是这样，我们大概就需要更多的错判有罪，同时获得一些准确的结果，来降低该比率以达到10∶1的适当水平。
