基本行为和诉讼行为之间区别的最具批判性的含义，对大多数法律评论者而言，大概是诉讼所花费的资源是社会净损失，或像我们在美国所说的“为洒掉的牛奶而哭泣——覆水难收”。这种理念是，诉讼本身不增加社会价值，即它不产出有用的货物、物质或知识资本，因此，花费在诉讼行为上的资源等于白白扔钱。这就是为什么大多数诉讼法典或证据法典都以这样的语句开篇，如《联邦民事诉讼规则》第1条，大意是，民事诉讼规则“应当解释为并有助于确保每一诉讼和程序得到公正、迅速和便宜的裁判。”这在《联邦证据规则》第2条中也得到了回应，该条规定：“解释本证据规则应确保公正执法，消除不合理的费用和拖延，促进证据法的成长和发展，以实现查明事实真相和公正处理诉讼为目的。”这些都是对证据法和诉讼法崇高志向的著名表达，然而它们完全是误导。让我再重复一遍：它们完全是误导性的。
首先，让我简单解释一下这些著名表述背后潜在的原理。为此，我需要先介绍一些简单的微观经济学概念。实体法所做的一件重要事情，就是试图确保人们能够承受自己行为的真实成本。这是一个简单的表达，但它具有深刻意义。基本行为几乎总是并非仅仅产出具有社会价值的货物，它通常还附带着成本。例如，当一个工厂生产汽车或电脑时，它还生产了环境废物。另一个例子是，驾驶汽车使交通更便利而成为一种社会福利，但它同时也产生了废物并可能引起车祸。实体法最重要的方面之一，就是努力使成本与行为相匹配，因为这对我们所讨论的创造行为产品的最佳激励是至关重要的。设想一个诸如生产汽车或电脑等有用东西的工厂。如果该工厂能把废物排放到河里或其邻居的土地上，它就能以低于实际成本的成本生产汽车或计算机——该工厂将部分成本转嫁给它的邻居或那些依靠河流谋求福利的人们了。因而是这些人补贴了汽车或电脑的生产。这反过来意味着，工厂的产品将不按其真实成本定价——部分成本被该工厂的那些足够倒霉的邻居承担了。在这种情况下，大多数经济学家会预测，汽车和电脑产品的生产将过剩。降低一项产品的成本将刺激它的生产，而提高成本则会产生相反的效果。一般而言，以实际成本进行生产，人们能够接近社会货物的理想化生产。因此，实体法的重要目的之一，就是要使人们精确承受自己行为的真实成本。
这个概念适用于社会中的所有事情。工厂应当承担其行为的真实成本。当你们开始认真对待曾经为政府政策所容忍的环境破坏时，中国今天也面临着同样的问题。你驾驶汽车时，也应当承担自己行为的真实成本。你开车时，不仅得到了利益，也给他人强加了风险。同样，其他人也把风险强加给你。有很好的理由相信，让每个人承担其行为的真实成本，相比于把我们的行为与成本隔绝开或把那些成本转嫁给他人来说，将使我们每个人更可能对基本行为作出最佳选择。在我闯了红灯并撞了另一辆车时，我应当承担那些成本，就像一个生产汽车的工厂应承担其产品的全部成本一样。
这种从微观经济学角度对社会行为规则的考察，是极其有力的且好评如潮。进一步说，在我看来，这对社会组织的确是一条最重要的指导方针。这并不是说，没有其他也很重要并可能与微观经济学路径相冲突的指导方针了。显然在治理活动中还有其他的考虑因素，但在我看来，没有什么比试图建构法律以便所有社会各角色都承担其行为真实成本更重要的指导方针了。
现在我们从微观经济学视角考虑一下基本行为与诉讼行为的关系。这样做将使我们弄清楚，是什么激发了像我从《联邦民事诉讼规则》和《联邦证据规则》中引用的那些雄心勃勃的语句。诉讼费用增加了潜在基本行为的成本。请再思考一下我们举的汽车厂的例子。除了支付工资、购买原材料和机器并处理废物，该工厂将不得不承担法律诉讼的费用。这些费用提高了生产产品的成本，但却并没有提供任何价值。汽车并没有比提高成本前造得更好，污染也没减少，等等。正是在这个意义上，大多数法律评论者将诉讼费用视为社会净损失。它们没有提供任何回报。这样，目的就是要使诉讼成本趋近于零，换言之，确保以资源零消耗来服从法律。那就是目的，那就是我上面引用的规则中潜藏的东西。
