三、完善我国网络著作权刑法保护之建言
为了应对新的网络技术的冲击，协调网络环境下不同主体的利益诉求，实现一国的知识产权政策，网络版权的国际立法呈现出斑斓多彩的发展趋势，其中一个重要的特点是加强网络版权侵权的刑事打击力度日渐突出。如因特网条约要求各成员国应对破解技术措施的网络版权侵权行为予以有效的救济，但条约并未规定具体的救济措施，而是留给各成员国国内法解决，但明显的趋势是诸多国家除适用民事、行政责任外，还选择了最为严厉的刑事责任制裁。[12]面对美国等发达国家愈加严密的著作权刑法保护法网，我国许多学者认为应扩大刑事法网，通过将更多的行为方式、犯罪对象和犯罪主体纳入刑法规制的范围来遏制网络侵权犯罪。[13]如将数据库、域名、网络上的公共信息纳入刑法保护对象；将规避技术措施行为；破坏或更改权利管理信息行为；网上剽窃、抄袭他人作品的行为以及暂时复制行为等等都规定为侵犯著作权犯罪行为。但笔者认为，鉴于我国网络著作权刑法保护的“缺位”而进行的适应网络技术的刑法规范的调整必须注意“度”的把握，只应是“有限扩张”。一方面应考虑我国国情，我国作为一个发展中国家，网络版权立法只要符合国际条约的基本规定即可，没有必要向美国等国家的高标准看齐，否则将会严重损害发展中国家对发展所需的信息和知识的获取，无法平衡著作权人与社会公众、版权产业与其他相关产业间的关系，不利于计算机软件产业及网络服务业的发展。更何况美国的DMCA法案因过于倾向保护版权资料的制造者而忽略公众利益已招致诸多诟病。另一方面，技术中立原则是应对网络技术下著作权刑法保护的前提，虽然新技术使侵权盛行，但如果因噎废食就此将新技术予以封杀或制定苛刻规则只会使技术畸形发展。对于规范网络行为，要切忌迷信刑法的打击作用，在纠纷民法能解决的情况下，应克制公权力的过度介入，在保护网络著作权的同时亦不损害网络的创新性和发展力。基于此，数字网络技术下著作权刑法应优先提倡谦抑原则，防止新技术诞生初期即因“过度犯罪化”而阻碍其发展及数字作品的传播与接触。
基于上述因素的考虑，为有效应对网络新技术的发展对著作权保护的挑战，我国著作权刑法保护完善时应注意以下问题：
（一）明晰侵犯著作权犯罪的行为方式
1.将侵犯他人信息网络传播权情节严重的行为规定为一种独立的犯罪行为。
如前所述，我国对因特网条约中规定的向公众提供权（在我国称信息网络传播权）在立法上采取“新增式”保护模式，在2001年修订的著作权法中增设“信息网络传播权”，成为与“复制权”、“发行权”等并列的著作权具体包含的十六项权能之一。由于信息网络传播权在网络环境中是著作权人和邻接权人最为重要的专有权利，且现今互联网已成为大众文化传播的重要方式，所以面对层出不穷的网络盗版行为，需要刑法的介入。但我国刑法第217条穷尽式列举的构成侵犯著作权罪的4种情形都不包括侵犯信息网络传播权，虽然2004年的《知识产权案件刑事解释（一）》已将著作权刑事责任的打击力度延伸至网络领域，将信息网络传播行为视为“复制发行”，试图在现行著作权刑法框架内扩展对网络著作权的保护。但此司法解释存在不足，因知识产权的刑事保护具有二次调整的性质，在刑事法律的解释上要恪守谦抑原则，遵守相关用语在知识产权法律中的含义，以最大限度地保障知识产权法律的前位法的地位。[14]但此处司法解释并未遵守信息网络传播权在著作权法中的含义，导致民事刑事概念不一；而且根据“罪刑法定”的原则，仅仅适用于传统的“复制发行”行为的刑法第217条规定是不应被具体应用于新型的“网络传播行为”。两高的司法解释有超越立法之嫌，在法理上应受到质疑；最后从司法解释的用语来看，“应当视为”也透露出一种权宜之计的无奈。解决这一矛盾，需要刑法的介入，即对刑法进行相应修改，将侵犯他人信息网络传播权情节严重的行为作为一种独立的犯罪行为来加以规定。
