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当代侵权法比较研究(一)

  
  今天,过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型,有学者甚至提出如下问题:在过失责任占主导地位的背景下,大量故意侵权是否还值得继续关注呢?[25]自20世纪初叶被确立以来,过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为;不过,“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。而今天,这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴;[27]Hedley Byrne案[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫?豪沃斯(David Howarth)最近所做的一项考察表明:即便英国法废除对故意侵权的列举性规定,进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款,司法实际效果也几乎不会发生变化。[29]毕竟,在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下,侵权人是无力抗辩的,因为,此时他无论如何都将承担法律责任。[30]在这种背景下,可以毫不矛盾地说:“可诉的过失行为可以是故意行为,因此,‘故意过失行为’(wilful negligence)的提法也就顺理成章了”。[31]
  
  总之,一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。事实上,英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值,只要简单地废弃这些制度,大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。
  
  (三)刑法和侵权行为的关系


  

  普通法实际上远不如大家想象的那么零碎,与此相类似,大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度,说得更确切些则是其分化程度,其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。
  
  1.刑法的持续分化
  
  简单浏览一下现代社会的刑法典,我们立即可以发现:它们与“一般条款”相去甚远,并且没有任何关于抽象的印记。刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础,因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准,这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。[32]不过,刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。
  
  2.刑法能否系不法行为法的蓝本?



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