2.基于刑罚恶的特性和刑罚功能最佳发挥的考虑。犯罪是一种社会恶害，对于这样一种社会恶害，刑法通过刑罚对罪犯施加痛苦，将恶害反治其身，以求达到以恶去恶，惩恶扬善的目的。因此，刑罚本身也是一种恶，尽管它是一种必要的恶。刑罚的全部特性其实就是通过施加于罪犯之恶来抑制犯罪之恶，刑罚之恶的特征决定了刑罚适用的后果的严重性和刑罚功能的局限，在确定部分行为犯罪化的定量标准时，如果把标准定得过低，则势必扩大不法行为犯罪化的范围，扩大刑罚圈的范围，扩大刑罚的打击面，造成刑法的泛化和刑罚的膨胀，使相当多的人由于不太严重的违法行为而受到刑事追究。在中国这样一个特别注意礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会，如果把不法行为过多地作为犯罪来处理，必然大大地削弱公民与国家的合力、加强公民对国家的对抗，影响刑罚适用的总体效果。当然，要防止另外一种极端，即一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用而低估刑罚的功能和积极作用，把不法行为犯罪化的定量标准定得过高，使得许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网，使犯罪圈过于狭窄，表面上维持了社会的低犯罪率，使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究，实际上却可能导致纵容犯罪，损害社会整体利益的后果。可见，无论犯罪构成的定量因素的过低还是过高，都不利于发挥刑罚的最佳效能。只有从国家管理的客观需要和刑法干预的主观能力出发，把必要性和可能性有机地结合起来，才能合理地确定不法行为犯罪化的定量标准，使得犯罪圈划定的宽严适当。

　　（三）统一原则

　　犯罪构成的定量限制应当贯彻统一原则，这里的统一原则当然不是指对所有需要进行定量限制的不法行为确定一个统一的构成犯罪的定量标准，而主要是指类似情况类似处理的精神，对同一种犯罪应该确立统一的定量标准。如果此种犯罪既可以由自然人实施，也可以由单位实施，那么自然人犯罪和单位犯罪构成的定量标准应当是统一的。不能因为犯罪主体不同而使得构成犯罪的定量因素呈现差异，其理由是，一方面是出于犯罪构成科学性的考虑。判断不法行为是否构成犯罪的关键在于行为的社会危害性的程度，行为的社会危害性取决于不法行为对法律所保护的法益的危害程度和行为人的主观罪过形式，与行为主体的类型是自然人还是单位没有必然联系。另一方面是出于刑事政策上的考虑，如果对自然人和单位实施的同一种类的不法行为规定了高低不同的构成犯罪的定量标准，将会为犯罪分子规避法律留下缝隙。

　　犯罪构成定量标准的统一原则还意味着对性质近似的犯罪的定量标准应当接近。比如受贿行为与贪污行为的性质近似（都是国家工作人员利用职务上的便利实施的贪利性犯罪，两者的实质都是权钱交易），两者构成犯罪的起刑点也应当一致。[19]

　　犯罪构成定量标准的统一性还要求对不同性质的犯罪的定量标准作出合理的符合其内在逻辑的规定。就是说，在犯罪构成的其他条件基本相同的情况下，对危害性严重的犯罪规定的定量标准应当低于危害性相对较轻的犯罪的定量标准，而不是等同，更不是相反。否则，必然导致违反罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则，使人们对刑法公正产生合理怀疑的结果。“例如，贪污罪由国家工作人员实施，侵害的又是公共财产，主体和客体都比盗窃罪严重，因此，贪污罪的构成数额限度就不应当高于盗窃罪的构成数额，否则，就不仅仅是‘执法平衡’问题，而且是违背了‘社会主义法制的统一和尊严’的宪法原则。”[20]

　　三 、犯罪定量因素与刑事制裁模式

　　（一）一元制裁体制与二元制裁体制之争

　　一般认为，外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，（这种观点并不正确）[21]我国刑法则采用了“立法定性又定量”的立法模式，与此相适应：“西方法制以刑罚轻重为轴心，把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一制裁体系—刑罚，全部任务均由法院承担，我国法制以社会危害程度为轴心把反社会行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理的行为，刑法只管辖犯罪。社会治安采取了三级制裁体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部分分担。从反社会行为都应该处治这一点上说，两种社会治安制裁体系无甚差别，但是两者在总体战略上和实际效果上却颇为不同。”[22]

　　也有学者将“社会治安三级制裁体系”称为“二元的制裁体制”，即“由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为由行政机关处理的区分违法与犯罪的二元制裁体制。”[23]

　　“罪量这个要件主要具有限制犯罪成立范围的功能，主要是基于刑事政策的考虑，是对刑法处罚的范围和行政处罚的范围所作的区分，实施相同的行为，达到了某种程度才纳入到犯罪中来，如果没有达到某种程度，就作为一般的违法行为按照《治安处罚法》予以行政处罚。”[24]可以看出，一元制裁体制与二元的制裁体制涉及刑事制裁的方式与选择问题。有学者通过对一些国家法律制度的比较，认为犯罪定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对待轻微反社会行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题；不同的国家选择不同途径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素，我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由，并认为犯罪定量因素符合“效率优先，兼顾公正”的理念。[25]

　　最近，有学者极力主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制。“随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能的强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于被处罚者的权利的保障，在这种情况下，笔者认为，应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上看似乎是将本来只是一般的违法行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利，但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。”[26]

　　以上两位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便违背刑事法治的基本原则。但是两位学者对待现行的二元制裁体制的态度却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的；应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”要求。陈兴良教授则因为劳动教养有弊端而否定整个现行的二元制裁体制，其出发点是强调人权保障功能。