对行为犯罪化如何进行定量限制,才符合
刑法补充性和经济原则呢?
刑法对不法行为干预的程度,取决于一个国家对一定历史时期内不法行为危害量的估计和现实评价,受这个国家现存的政治组织形式、经济运作方式以及社会大多数成员的价值观念和对于不法行为的承受力、容忍度制约,因而不可避免呈现国别差异(横向差异);在同一国家的不同历史时期,随着上述因素的演进和变迁,对犯罪行为进行定量的标准也会呈现时间差异(纵向差异)。特别是具体犯罪的危害性质和构成形态是多种多样的,事实上,我们不可能对所有犯罪适用一个统一的定量标准,因此,不法行为犯罪化的定量标准必然是具体的、历史的、现实的,尽管如此,从
刑法补充性和
刑法经济性原则出发,确定犯罪行为的定量标准还是应当遵守以下原则:
(一)必要原则
犯罪的本质是严重的法益侵害,作为对犯罪的正式反应方式的
刑法,其价值和机能在于法益保护,法益保护的需要决定了刑事立法的必要性,只有对造成法益侵害后果或者至少具有法益侵害危险的行为,才能认为具有应受刑罚性,而有予以犯罪化并赋予适当法律效果的必要。行为如未造成严重的法益侵害或者法益危险,则无将其犯罪化的必要。此为基于法益权衡原则的立法必要原则。
犯罪构成定量标准的必要原则是
刑法补充性、不法行为犯罪化谦抑原则的直接体现,所谓必要原则是指确定不法行为构成犯罪的定量标准应当出于国家管理的客观需要。其实,必要性在一定意义上意味着正当性。贝卡利亚就曾经把刑罚的必要性与刑罚的正当性相等同,在他看来,只有必要的刑罚才是公正的,超过必要限度的刑罚,即使有利于预防犯罪,也是不正当的。对此,我们可以借鉴过来。在这里,国家管理的客观需要不是泛指用法律手段调控不法行为的客观需要,即因民事制裁、行政处罚等法律制裁手段调控不法行为无效而呈现功能不足时,客观上需要
刑法介入,以加强对不法行为的调控和打击力度。对什么样的行为构成犯罪需要进行定量限制,对什么样的行为构成犯罪不需要进行定量限制,对需要进行定量限制的行为如何掌握定量标准,都应当根据必要原则,从刑罚调控的实际需要出发,犯罪大体可以分为自然犯罪和法定犯罪两大类,自然犯就是违反人类普遍信念、共同的价值准则、危害人类基本生存条件的反社会行为,自然犯具有自体恶的性质,其中相当一部分行为,如杀人、抢劫、强奸、爆炸、纵火等,其本身性质即表明行为具有严重的社会危害性和伦理可责难性,应当受到刑罚惩罚。因此,各国刑法都毫无例外地直接将这些行为规定为犯罪,不对危害程度、犯罪情节等提出任何定量要求,需要进行定量限制的不法行为主要涉及侵害财产的犯罪和违反国家对社会各方面事务进行日常管理的犯罪,即所谓的法定犯罪。侵害财产犯罪可以分为广义和狭义两种,狭义的侵犯财产犯罪可以归入自然犯罪,主要包括抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪。狭义的侵犯财产罪在一国刑事犯罪总量中往往占有较大比重。尽管狭义的侵犯财产罪作为自然犯罪,具有自体恶的性质,但是基于刑事政策和
刑法效能的考虑,刑事司法力量将被大量的偷鸡摸狗行为所牵制而难以发挥其应当有的威慑犯罪尤其是暴力犯罪、严重犯罪的作用,因此,狭义的侵犯财产罪,除抢劫罪外,应当普遍进行定量限制。如何定量,取决于国家运用刑罚手段遏制侵犯财产罪的需要。广义的侵犯财产罪包括狭义的侵犯财产罪和破坏经济秩序的犯罪即经济犯罪。经济犯罪属于法定犯,经济犯罪和违反国家对其他社会事务的日常管理的法定犯罪一样,首先都是对国家规范工商经济活动的民商法、经济管理法规以及其他行政管理法规的违反,如果行为对民商法、经济管理法规以及其他行政管理法规的违反没有造成严重的社会严重后果,国家一般直接通过民事制裁、行政处罚手段进行第一次调控。只有那些民事制裁、行政处罚手段调控无效的严重违法行为,才需要
刑法进行第二次干预。“
刑法与民法、行政法的职能分工决定了
刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点(最高限)就是
刑法干预的逻辑起点(最低限)。”[17]临界点以下的不法行为由民法或行政法调整,临界点以上的不法行为由
刑法干预,而临界点的确定则应当是对实际的不法行为态势的判断和民法、行政法、
刑法功能分析的结果。
(二)可行原则
可行原则是指具体确定不法行为构成犯罪的程度和数量边界时,应当使犯罪的定量因素程度适当、高低合理,以保证不法行为受到法律否定评价和责难的程度与不法行为的危害性相当,不法行为犯罪化的范围与
刑法干预的主观能力相当。
根据必要原则,国家管理的客观需要特别是民法、行政法与
刑法的职能分工,原则上确定了
刑法干预不法行为的逻辑起点和范围,在此逻辑起点以上的行为,原则上都应当予以犯罪化,但客观需要仅仅揭示了
刑法干预的必要性,在必要性的前提下,
刑法干预还应当以
刑法具有的主观能力为基础。同时,逻辑起点不能等同于现实标准,逻辑本身是抽象的,远离现实的,而
刑法是要具体运用于实践的,必须符合现实条件所规定的种种制约。这就决定了
刑法对不法行为犯罪化的定量标准,必须以
刑法干预的逻辑起点为基础,在现实条件所许可的范围内进行必要的微调,决定对犯罪定量标准进行微调的最主要的因素是
刑法干预的主观能力限制。
刑法干预的主观能力限制一般是基于两方面因素的考虑:
1.基于刑罚资源稀缺和刑罚成本昂贵的考虑。刑罚资源稀缺取决于两个因素:一是刑罚权的制约。在现代法治国家,随着人权观念和民主体制的确立,国家权力普遍受到制约,作为和平时期最具有强制性和暴力性的刑罚权更是不得任意行使,这就决定了刑罚权的本性应当是收缩的,而不是外张的,刑罚权的行使范围是有限的,刑罚作为一种法律资源只能是在不得已的情况下才能作为对不法行为适用的最后制裁手段。刑罚权制约决定了刑罚不得被任意适用,从而使刑罚资源表现出稀缺性。另一制约刑罚资源稀缺的因素是国家实际投入于控制犯罪的资源的能力。在资源普遍稀缺的现代社会,国家事实上不可能将无限的人力、物力和财力投入于控制犯罪,实际投入于犯罪控制的只能是国家所能支配的有限资源的一小部分,国家实际投入的资源的有限性是刑罚资源稀缺性的最现实的决定因素,另一方面,尽管刑罚资源是稀缺的,但是刑罚的适用和其他制裁手段特别是行政处罚相比较,又是成本昂贵的。刑罚成本包括直接成本、机会成本和间接成本。直接成本指刑事司法制度的运转成本,其中包括警察局、检察机关、法院和监狱维持正常运转所需要的费用。[18]刑罚的机会成本是指用于制止犯罪的刑罚成本如果用于其他有价值的公共目标,如教育、卫生、保健、公共福利等所产生的效益。刑罚的间接成本是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会的对立,加强罪犯亲属与社会的离心倾向等影响社会和谐与凝聚力的心理状态。刑罚的直接成本容易为人们所直接感知和关注,相比之下,刑罚的机会成本和间接成本往往为人们所忽视。实际上,刑罚的直接成本高,其机会成本相应地也高,刑罚的间接成本也是不可避免的,因为刑罚毕竟是以恶制恶。刑罚给罪犯留下的耻辱感,甚至刑罚公正适用仍然没有满足被害人过于强烈的复仇欲望而对被害人所产生的微妙的心理平衡,都构成了刑罚的间接成本。
刑法的泛化、刑罚的任意扩张、刑罚的畸轻畸重等,则必然进一步加大刑罚的间接成本。显然,稀缺的刑罚资源是经不起成本如此昂贵的刑罚的过于宽泛和频繁的适用的。