这个例子表明，主张实质的解释论有时恰恰是为了出罪。长期以来，我们并没有准确理解实质的犯罪论，一直到最近，才有学者全面解读了实质的犯罪论，指出：“实质的犯罪论会在成文刑法规范的约束下，在坚持形式解释的必要条件之下，从是否存在值得处罚的法益侵害性判断行为是否成立犯罪，而不是盲目地追求缩小刑法处罚范围，更不是随意地扩大刑法的处罚范围，从结果上看，实质的犯罪论可能会导致刑法处罚范围的缩小，这可以将不值得以犯罪论处的行为排除在刑法之外；实质的犯罪论还可能扩大刑法处罚范围，但却会有利于维持罪刑法定原则的构成要件的定型性。总的来说，坚持实质犯罪论导致处罚范围扩大或者缩小的结果，并不是实质的犯罪论自身的问题，而是因为实质的犯罪论不可避免地会使用刑法缩小解释或者扩大解释等不同解释的问题。”“这种实质的犯罪论不会如同批判它的人所担心的会一味导致刑法处罚范围的扩大，也不会被提倡它的人盲目地认为会一定导致缩小刑法处罚范围，事实上，扩大或缩小处罚范围问题固然敏感而且重要，但是，这不是问题的全部，也不是问题的关键，因为，并不是缩小处罚范围都是合理的，扩大处罚范围则都是反理性，比选择出罪解释还是缩小解释更为重要的问题是，扩大了的或缩小了的处罚范围本身是否科学合理，是否能够反映出‘社会和时代发展的历史要求、目的与价值取向’这才是问题的核心。”

　　“认为实质的犯罪论不利于实现人权保障而加以反对，那表明反对者只看到了实质犯罪论所可能导致的扩大处罚范围的一面；认为实质的犯罪论可能会导致以实质合理性突破成文法的形式框架，那是对实质犯罪论‘实质’二字的断章取义，也是对刑法解释理论及其方法的误解；认为实质犯罪论可能只注重实质的内容不注重形式的规范，那是对纯粹实质犯罪论推崇的结果，然而在法治时代，根本就不可能存在这样纯粹实质意义上的不受形式规范约束的所谓实质犯罪论，事实上，实质的犯罪论十分注重构成要件定型性的意义，因为，实质的犯罪论自知，理论体系的科学性既要有外在可见的标准，又要有内在合理性可操作的标准。”[⑨]

　　司法上的犯罪化（实质的犯罪论）实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定。虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使背离了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定，反之亦然；司法上的犯罪化（实质的犯罪论）虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。[⑩]我们主张实质的犯罪论有利于在坚持罪刑法定的同时防止教条，“罪刑法定远远不等于法律形式主义，刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件事实的简单对应，而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断。在刑法评价中，真正起作用的不是形式的文字，而是体现在刑法规范中的社会需求与目的；司法也不是‘法律条文的复写’，而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人的利益与需求，实现具体正义。”[11]

　　我国刑法第13条但书以及刑法分则中大量出现的“情节严重”、“情节恶劣”“数额较大”、“造成严重后果”等犯罪定量因素的存在，使得能够通过实质的犯罪论将那些虽然具有形式的违法性但不具有实质的违法性的轻微违法行为排除在犯罪之外或者在维持罪刑法定原则的构成要件的定型性的前提下处罚那些具有实质的违法性的严重侵害法益的行为，从而实现人权保障功能与社会保护功能的平衡。犯罪定量因素的存在，使得任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为，对犯罪行为的处罚必须同时具有形式的合理性与实质的合理性。“当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外，当行为不具有实质的违法性时，应该以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。”[12]正是犯罪定量因素的存在使得我们必须同时考虑形式的犯罪论与实质的犯罪论，由此看来，犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论。

　　二、犯罪定量因素与犯罪圈划定原则

　　在刑事政策的视野中，定罪政策是刑法设置定罪规范的政策，要解决的问题是如何编织刑事法网，即犯罪圈划到多大，刑法中关于犯罪的概念正是定罪政策在实体法上的法律化。从总体上看，刑事立法政策事关一个国家整个刑事网的运作框架和运作机制，也事关国家刑事网同其他社会控制网的相互关系。有的学者指出，刑事立法政策主要针对“国家是否需要制定刑事法律，制定什么样的刑事法律，怎样来制定刑事法律，将哪些行为规定为犯罪，对犯罪规定怎样的刑罚等。”[13]比如犯罪圈的划定问题。

　　犯罪圈的大小首先取决于刑法对犯罪概念的规定，我国刑法学界通说认为，与外国犯罪构成的“立法定性、司法定量”模式不同（这种观点并不正确），我国犯罪构成采取了“立法既定性又定量”的模式。有学者对此说法进行了质疑，指出在刑法中规定定量因素并不是我国的首创，外国刑法也包含定量因素。[14]1997年刑法典总则第13条但书部分规定：“但是，情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 刑法分则条文中，除了不法行为本身的性质已经足以使其应受刑罚惩罚的部分外，对大多数不法行为构成犯罪，都以“数额较大”或“情节严重”等形式进行了定量限制，如果不法行为没有达到“数额较大”或者“情节严重”的程度，根据刑法总则第13条但书的规定，就不能构成犯罪，这是典型的立法定性限制加定量要求的犯罪化模式，这种刑事立法模式既限定了可以作为犯罪追究刑事责任的不法行为的种类，确定了刑法评判和干预不法行为的范围边界，又限定了可以犯罪化的不法行为的危害程度，体现了不法行为犯罪化的谦抑原则。“由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便会在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。”[15]“法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。” [16]立法定性加定量要求的犯罪模式下，不法行为犯罪化的决定权由立法者掌握，虽然也不排斥司法者在适用刑法时享有必要的自由裁量权，但司法者无权在行为该当刑法分则构成要件时在是否成立犯罪方面进行自由裁量，而只能在行为该当的犯罪的法定刑幅度内行使自由裁量权，这样，就通过立法严格限定了不法行为犯罪化的范围，这种犯罪化模式放掉了一批危害不大的不法行为，刑事法网不如“立法定性+司法定量”的犯罪化模式严密，但是它完全符合刑法补充性、谦抑性、最后手段性和刑法经济原则的要求，符合刑法的不完整性的事实和理性认识。