其次,现行意大利立法肯定了溯及力不影响第三人的既得权利。值得注意的是,传统观点认为解除溯及力具有“物权效力”,即解除后,完成特定物给付的一方基于溯及力,直接回复对物的所有权。解除权人只要证明其是标的物的原所有权人,就可行使物的所有权返还之诉。[6]不过,如今这一诉求受到了上述第1458条第2款的极大限制。通过分析该条款规定可以发现,立法者明确规定解除不得损害第三人取得的权利,没有区分第三人的善、恶意,也没有区分第三人有偿还是无偿取得的财产,说明该法条设计完全是满足交易安全的需要-第三人的权利取得并不会受到溯及力原则的影响。当然,基于平衡解除权人和第三人利益的需要,法律进一步规定“解除也不得损害第三人取得的权利,但对申请解除进行的登记的效力除外”。结合《意大利民法典》第2652条登记制度的相关规定,在不动产交易的实践操作中,只有当解除权人对申请解除的诉讼请求进行登记早于第三人对所取得的权利的登记时,前者才可对抗第三人。[7]
从制度演变本身就可以看出,意大利现行法上的溯及力概念并不能再简单的理解为“解除后合同自始溯及无效”.放弃恪守法律逻辑,显然是基于公共政策上的考虑。
二、解除后的返还问题
除第1458条和合同分则部分规定外,意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门立法规定。[8]通说认为,在合同解除后,基于溯及力,合同产生的财产移转失去法律上的原因,完成或者部分完成给付的一方可以通过第2033条及以下的非债给付制度要求返还给付(属于广义不当得利请求权范畴)。这种观点的理由在于意大利法中物权变动以有因性为原则,而如果这种变动自始或者事后(基于溯及力)失去原因,就都可以根据非债给付制度来要求返还。法律没有必要针对合同解除专门规定不同的返还制度,因为既然合同已经不复存在,解除产生的返还之债就属于第2033条以下非债给付制度规定的法定之债,而不是合同之债。另外,第1463条明确规定事后不能解除后的给付返还适用非债给付制度的规定,进一步印证了即使是事后失去法律上的原因,都可以统一适用非债给付制度。基于这一理由,司法实践中进一步认为返还并不是解除溯及力所带来的直接后果。解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果返还权利人不主动提出非债给付之诉的话,法官不能主动判决返还。[9]
尽管如此,对解除后返还适用非债给付制度,意大利法并不如想象中那样统一。主要包括以下几个方面的内容。
首先,对不履行返还义务可否行使抗辩权,理论和实践都不完全统一。原则上,解除后无论违约方和非违约方都存在返还义务,同时任何一方都不得基于对方不履行返还义务而行使抗辩权,因为双方的返还之债属于非债给付产生的法定之债,两者互相独立,不存在牵连性。[10]不过,也存在相反的观点认为可以通过类推适用的方式,照样行使不履行抗辩权。[11]因为立法理由书中提到,规定解除制度的目的在于保持对价给付之债的功能牵连性,那么显然无法想象,一旦解除合同,这种牵连性反而不存在了。[12]