三、反垄断法执法中公共利益的认定
公共利益的概念即便是在类型化之后，它仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。当然，这种不确定性绝不是意味可以任意扩大行政执法行为合法化的空间，相反，它是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。在这种条件下，把价值问题转换为程序问题不失为打破僵局的一个明智之举。因为程序所具有的结构开放和过程紧缩的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性；另一方面，可以使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[31]将公共利益的认定纳入程序控制的范畴，首先应该从执法程序的明晰做起。 [32]
（一）认定的主体：多元下的平等
我国《反垄断法》在15条第1款第7项则将公共利益认定的权限交给“法律”和国务院 [33]，这样的做法有待商榷。首先，“法律”不是一个客观存在的主体，主体虚化的外衣之下，这项本该属于公众的权力将旁落到客观存在的、狭隘的特定集团手中。其次，国务院是最高的行政机构，代表国家行使执法权力的机构（国家发改委、工商总局、商务部）是其下属机构。在“父爱主义”情节困扰下的行政机构，当“孩子”成为争议一方之时，要求“父亲”来评判并秉持公平，这显然是不切实际的做法。进而言之，由作为纠纷一方当事人的执法机构来充当认定主体也是不科学的，因为这有违“任何人都不能充当自己案件的法官”的自然正义的法则。进一步而言，有学者甚至认为“从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法”。 [34]不过，笔者认为，这种在个案中，由法官通过判决来判断公共利益是否可以发动的做法并不意味法官或者司法机构就是公共利益的认定主体，至少不是唯一的认定主体。其原因在于：（1）公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力。任何排斥民众的参与，排斥议会的监督，单纯以行政机关甚至行政领导人个人意志进行的所谓公共利益的判断，都缺乏冠以公共利益之名的正当理由。那种认为民众的愿望可以被“精英”而不是人民参与讨论、投票、决定更容易确定的做法更是无稽之谈。[35]（2）公共利益的认定涉及到宪法分权问题，该权力的行使贯穿立法、执法、司法的全过程。立法者只能对此做出概括性规定、执法者一般充当组织公共利益具体判断标准的认定的角色（如电价上涨，国家发改委负责组织听证会），当且仅当当事人之间对公共利益的认定产生纠纷和冲突时，法院才予以介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。总之，在公共利益认定的过程中，公众是一个很重要的角色，不仅行政机关难以越俎代庖，司法机关也同样难以用判决裁定代替公众的判断。为保证公众认定公共利益的主体性权利，对公共利益认定最基本的要求是：
1.立法应该明确公众的参与权及参与途径
这可以改变一般公众缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权的状况。按照美国《反托拉斯程序和处罚法》（Tunney法案）规定，协议裁决在生效前60天，必须将其内容公布于《联邦公报》（Federal Register）上接受民众评论，以确定协议是否满足公共利益要求。如在微软案件中，美国司法部收到3万多份评论，其中有1.25万参与者反对协议，1万人表示赞同，9500人并未表示观点。 [36]在美国的司法实践中，法院在确定是否符合公共利益时，一般都会以是否经过民意代表审查作为标准，而极力避免自己另做判断。特别值得注意的是，由于垄断组织不仅运用它们所拥有的经济权力，排除人们通过市场竞争获取物质成功的机会，而且垄断组织凭借他们拥有的巨大财富腐蚀立法程序，以牺牲社会其他成员为代价谋取自身利益。[37]在我国行政垄断仍很猖獗，许多行政垄断控制的行业无不滥用其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具，严重损害了社会的公共福利。[38]而一旦行政部门利益与公共利益冲突，政府可能利用各种手段阻碍公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，最终使得竞争秩序遭到破坏。所以，我们既要警惕某些个人利益、部门利益、阶层利益以普遍的公共利益面目出现，也要警惕公共权力的膨胀与滥用，还要警惕未经公共性论辩，以简单多数的投票方式用个人利益之和的“众意”代替“公意”。[39]因此，我国反垄断立法应当明确公众参与公共利益认定的机会和途径，如听证会等形式，从而强调和推崇公共利益价值判断的基础应该从数量判断向质量判断转型。
2。程序应该公开透明
以公共利益为理由豁免一些具有反竞争效果的行为会侵犯一些消费者的合法权利及伤害一些经营者的基本权利。因此，在发动公共利益的过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该发动行为的合法有效。
（二）认定的方法：以协商为基础
在2002年台湾微软案中，面对台湾微软公司提出的行政和解申请，公平交易委员会的基本立场是，和解应以符合公共利益为前提。由于台湾地区“公平交易法”规定的最高罚款金额为2500万元，对微软来说吓阻效果不大，而由微软提出包括降价等在内的改善方案，比较符合台湾的公众利益，因此，公平交易委员会同意行政和解。[40]事实上，美国律师协会的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的，[41]且几乎所有重大的案件都是通过协商和解的方式结案。2009年，在历经近8年的争议之后微软公司也最终与欧盟委员会达成和解。值得一提的是，经营者与执法机构之间的和解（承诺）都是以不违反公共利益为前提，任何违反公共利益的和解都将归于无效。
