需要指出,第一种观点出现后,在学界受到了广泛批评,相关论著在修订后也删除了相关论述[5],因此可以说,这种观点至今已无市场。第二种观点为学界通说,而且为司法解释所确认[6],同时也是笔者所赞同的观点。但这种观点并非已经没有疑问。其一,同样以故意杀人罪为例,如何判断是否属于“情节较轻的”?实践中,父亲杀死作恶多端的儿子[7],妻子杀死常年对其进行虐待的丈夫,女儿杀死十数年对其进行强奸的父亲等,属于典型的“情节较轻的”,但实践中的情形并非总是如此典型,完全可能有模棱两可的时候,尤其是可能认定为“情节较轻的”情形与减轻事由存在部分重合,且减轻事由除去可以评价为“情节较轻的”的部分仍有较多剩余的时候,[8]是否仍然可以先确定3-10年有期徒刑的量刑幅度,然后确定3年有期徒刑为法定最低刑,恐怕就不无疑问。
其二,持该观点的论者中有的主张,在有量刑幅度的情况下应采取这种观点,但是只有一个量刑幅度的情况下,不同的刑种之间,从重刑种减到轻刑种也应理解为减轻。具体来说,不能抽象地认为应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、或死刑,而应具体到应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑还是死刑中的一项。如判断的结果是应当判处死刑的,那么予以判处无期徒刑也是减轻。[9]这种观点似乎能够使量刑结果更为准确,但至少存在以下三个问题:第一,这种选择对法官的要求较高,在实践中不一定可行[10];第二,这种做法仍然有混淆从轻与减轻的界限之嫌;第三,如果在只有一个量刑幅度的情形下可以采取这种做法,为什么在具有两个或多个量刑幅度时就不能如此呢[11]?这实际上采取了双重标准,这种做法也实际上瓦解了在存在两个或多个量刑幅度的情况下采取构成类型说(即幅度说)的理论基础(即对于普通的犯罪构成和派生的犯罪构成的分类)。
二、减轻的格限
我国刑法分则对法定最低刑的规定共有11种,即死刑、无期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑与法定最高刑一起,将我国的刑罚等级划分为11格。[12]所谓减轻的格限问题,就主要是指减轻处罚是以一格为限还是可以跳跃式减轻。刑法对此没有作出明文规定,这也都为论者所认识到,因此,争论主要是在哪种选择更为合理的意义上展开的。
第一种观点认为,减轻应该以一格为限。主要根据是参考加重处罚的方法,即79刑法时期曾经有加重处罚的规定,而根据王汉斌同志向第五届全国人大常委会第十九次会议所作的《关于三个有关法律的决议、决定(草案)的说明》中指出的,加重处罚“不是可以无限制地加重,而是罪加一等,即在法定最高刑以上一格判处。”反其意而用之,减轻处罚也应该以一格为限。[13]
第二种观点则认为不以一格为限,而应当根据案件的具体情况以及相对应的法定最低刑决定。例如,有学者指出:“就某些具体案件而言,将减轻适用的刑期或刑种予以范围上的限制,是有实际意义的,但将其放大为一种普遍适用的原则,则有所不妥。因为,严格适用刑期和刑种,旨在确保刑罚与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应,而要做到这一点,必须从案件的实际情况出发……如果把减轻适用的刑期和刑种硬性限制于某一‘格’内,则难免顾此失彼”。该论者进而提出:对于法定最低刑为7年或10年有期徒刑,而法定最高刑为无期徒刑或者死刑的,可将减轻限于一格之内;法定最低刑低于7年有期徒刑的,则不予限定。[14]还有学者则指出:减轻应该以一格为原则,即“当法定最低刑为有期徒刑时,减轻处罚原则上应有格的限制,即应以法定最低刑以下一格判处。当法定最低刑为10年有期徒刑时,减轻处罚不宜低于7年有期徒刑”,但也存在例外,即“如果上一格与下一格之间相差期限不长(如法定刑最低刑为3年有期徒刑),在法定刑以下一格判处刑罚仍然过重时,也可以不受一格的限制”。[15]