笔者在总体上赞同第二种观点。但需要指出,我国现行刑法在总体上属于重刑结构,这就要求对于减轻的所谓“必要限制”的进行灵活掌握。在特定案件中,为了实现实质正义,最大限度地实现罪责刑相适应,达致“法律效果与社会效果的统一”,必要时也应该“大大地减”。应当承认,何谓“必要时”的判断标准并非是明确的,甚至人们之间的分歧会很大。例如在新近的“许霆ATM机恶意取款案”中,重审从“盗窃金融机构”对应的法定最低刑无期徒刑减轻至5年有期徒刑,幅度不可谓不大。有人可能将其视为实质正义的要求,但实际上,如此减轻在妥当性上不无疑虑。赵秉志先生就指出:“许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度,直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑……是极不严肃的……势必会加剧民众对法律和司法的不信任,也将对‘法制统一’原则造成严重冲击。”[16]
三、可以减到何种程度
减轻处罚能够减轻刑期是公认的,需要探讨的问题主要如下:第一,减轻能否判处法定最低刑;第二,减轻能否不判处刑罚;第三,减轻能否变更刑种;第四,减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑期或刑种。
对于前两个问题,学界的意见比较一致,笔者也无异议。详言之:第一,减轻处罚不能判处法定最低刑。例如,在量刑幅度被确定为10年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑时,如果减轻处罚,则不能判处10年有期徒刑。虽然根据刑法第99条的规定,刑法所称以上、以下、以内均包括本数,10年有期徒刑在此也可谓法定最低刑“以下”,因而判处10年有期徒刑,似乎也不违背刑法的规定;但此时,由于10年有期徒刑也属于法定最低刑“以上”,因而从轻处罚也可判处10年有期徒刑。如此一来,减轻处罚与从轻处罚的界限将被混淆,法律适用的逻辑性不复存在。而这种做法之所以看似并不违法,是立法的漏洞使然。我们在适用刑法时,应该作出补正解释。[17]第二,减轻处罚不能减到免除处罚[18],否则就混淆了减轻处罚与免除处罚的界限。但是,我们不能排除实践中出现无处可减的情形,如果出现这种情形,可直接依刑法第37条的规定免除刑罚,而不能以减轻的名义免除刑罚[19]。
对于减轻处罚能够变更刑种,大多数学者持肯定回答,只有少数学者持相反意见[20],还有的学者提出,是否变更刑种,应该“联系法定最低刑的具体情况来决定”,详言之,“如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起点(最低刑) 较高,就不宜减为其他刑种。例如,法定刑为2年或者3年以上有期徒刑时,原则上应按照有期徒刑的格予以减轻处罚,不宜减为拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役,或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时,可以减到其他刑种。例如,战时自伤身体的,法定刑为3年以下有期徒刑;如果具有减轻处罚情节,就只能选择拘役。再如,刑法第414条规定的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役,如果具有减轻处罚情节,就只能选择管制。如果法定最低刑为管制,就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。”[21]笔者赞同通说的意见,也基本赞同论者对减轻刑种所作的前述限制。