【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。
【注释】参见张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第498页。
何秉松主编：《
刑法教科书（第二次修订版）》，中国法制出版社1995年，第442—446页，转引自马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第342—343页。需要指出的是，周光权先生将“罪名说”和“条文说”作为两种不同的观点进行了介绍：“罪名说认为，法定刑是某个罪名的整个量刑幅度，不论某罪有几个量刑幅度，减轻处罚都是指在整个法定刑的最低限度以下判处刑罚。条文说则主张，同一罪名根据不同的犯罪情节，可能在不同条文规定不同的刑罚幅度。因此，某罪的法定最低刑应以‘条’的规定为基本单位，而不宜按罪名跨条并计。①”（高铭暄、马克昌主编：《中国
刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第777页）其中的注释“①参见杨春洗等：《
刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第251页。”但笔者经查杨春洗等《
刑法总论》一书，并没发现有此等论述。周先生所谓“罪名说”、“条文说”从何所出，笔者不得而知。
参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第343—344页。
马克昌：《犯罪构成的分类》，《法学》1984年第4期，第14页。
参见何秉松主编：《
刑法教科书（根据1997年
刑法修订·上卷）》，中国法制出版社1997年版；何秉松主编：《
刑法教科书（2000年修订·上卷）》，中国法制出版社2000年版。
1990年4月27日最高法院研究室《
关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中表示：“应当在法定刑以下判处刑罚”中的“法定最低刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的
刑法规定的不同条款或者相应量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定由几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。
例如“马金荣将其作恶多端的儿子的伤害致死案”,参见“国家法规数据库”
www.chinalaw.net)，法规分类号：115111998016。
当二者完全重合的时候，通说理论认为应该仅以前者进行认定，而不能既认定为“情节较轻”，又以其为基础进行减轻处罚，否则就是对同一量刑事由进行了重复评价；减轻事由除去可以评价为“情节较轻的”的部分仅有少量剩余时，一般将剩余部分仅评价为从轻事由即可。
参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良的对谈“量刑中的酌情减轻处罚”（载张军等：《刑法纵横谈（增订版·总则部分）》，北京大学出版社2008年版，第404页）中陈兴良先生发表的意见。但陈先生在专著《规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版，第230页）中的观点似乎与此不同，在此书中，陈先生曾言“……法定最低刑在只有一个罪刑单位的条文中，是指本条的最低刑。”
正如最高法院副院长张军对此评论的：“……理论上是精确的，但实践中无法操作……要让法官在死刑和无期徒刑这个档次只能确定一个，然后再决定减轻，实际上他做不到，所以就不精确，不精确那就是不科学，这就可能变成了一个错误裁判。”（张军等：《刑法纵横谈（增订版·总则部分）》，北京大学出版社2008年版，第405页）
根据实务部门的同志介绍，司法实践中甚至出现了将各量刑幅度内的各刑种、格度都单独作为法定刑对待的做法，如将杀人罪的“法定刑”视为死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑、3—10年有期徒刑四种。（黄敏：《对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价》，《检察实践》2005年第3期，第88页）这当然应该否定。
有的学者没有将死刑作为法定最低刑的一种（例如，蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第211—212页），笔者认为在绝对死刑规定的情况下，死刑具有法定最高刑和法定最低刑的双重身份。另外，黄敏同志提出，结合刑法第50条对于死缓犯减刑的规定，以及第69条关于数罪并罚的规定，应将有期徒刑的上限“15年”也作为一个刑格等级，但这种意义上的刑格概念与本文有别。（黄敏：《对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价》，《检察实践》2005年第3期，第88页）
参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第279页。
樊凤林：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第417—418页。
张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第430页。
赵秉志：《关于许霆案件法理问题的思考》，京师刑事法治网，
http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=16978>，2009月10月2日最后访问。
所谓补正解释，“即在
刑法文字发生错误时，统观
刑法全文加以补正，以阐明
刑法真实含义的解释方法……在
刑法解释中，补正解释不意味着将
刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪，这是罪刑法定原则所决定的。”（张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第38页）1990年4月27日最高法院研究室《
关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中也明确了：“在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。”
陈兴良先生在著作中表示，减轻处罚“一般不能变更为免除处罚。”这种表述似乎为免除处罚留下了余地。（陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第230页。）
这也是不少学者早已提出的，例如樊凤林《刑罚通论》（中国政法大学出版社1994年版，第418页）中就已提出。如果认为第37条不是独立的免刑理由，那么减轻处罚无处可减时，根据有利被告的原则，仍然需要免除处罚。
根据苏惠渔等先生在论著中的介绍，有学者认为减轻处罚不能变更刑种，但其文没有注明出处，笔者也尚没有查找到主张此种观点的文献，但可以推测，此种观点即使存在，也仅为极少数学者所主张。参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第117页。
张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第430页。
此系姜伟同志的观点。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《量刑中的酌情减轻处罚》，载张军等：《
刑法纵横谈（增订版·总则部分）》，北京大学出版社2008年版，第401页。
参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学（最新修订）》，中国法制出版社2007年版，第313页。
参见张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第430页。
有学者实际上将本文所谓“减轻的格限”和“减轻至何种程度”两个问题合并进行了论述，提出了“有限制的减轻处罚空间”，主张“减轻处罚应当根据法定最低刑的高低而确定不同的底线”。（高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第294页）
张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《量刑中的酌情减轻处罚》，载张军等：《
刑法纵横谈（增订版·总则部分）》，北京大学出版社2008年版，第399页。
《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第11页。
《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第30—31页。
高铭暄编著：《
中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第93—94页。
参见王汉斌同志在1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈
中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》。在该《说明》中，虽然也提到“对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定”，但这其实主要是针对分则规定而言的。
陈兴良：《
刑法哲学（修订三版）》，中国政法大学出版社2004年版，第564页。
