（二）《联邦侵权法》（Federal Tort ClaimAct）
1946年之前，政府享有主权豁免，个人不能通过法院从政府获得赔偿。[68]国会主要通过私人法案对政府侵权行为的受害人进行一定程度的救济，由于程序限制，受害人难以获得救济。1946年《联邦侵权法》规定，政府应当承担和私人类似的侵权责任。[69]为了避免政府过多地承担责任，该法列举了13种例外原则对政府进行保护。例外原则主要是为了避免司法过多地干预行政决定和“诉讼泛滥”的现象。在实践中，该法承诺了很多，兑现的却非常少。[70]
（三）自由裁量功能例外原则（Discretionary function exception）
自由裁量功能是《联邦侵权法》最重要的例外原则，政府的侵权责任主要通过这一原则得到免除。该原则规定：“主权豁免终结不适用于针对公共机关履行自由裁量的诉讼，即便政府机关或其雇员不履行、怠于履行或滥用自由裁量权”。[71]公共政策成为判断自由裁量权例外的重要因素。早期法院判例认为，自由裁量功能例外原则主要保护具有自由裁量性质、涉及公共政策考虑的判断或选择。[72]
1.早期判断标准：政策和执行两分法。美国早期判例将政府行为区分为政策和执行行为，当政府行为被认为属于政策层面时则适用自由裁量功能，而执行层面则不适用。○73在Dalehite案中，法院扩大了自由裁量功能例外原则的适用范围，认为这一例外不仅适用基于政策判断的行为，对实施政策的执行行为同样适用。[74]对这一例外过于宽泛的解释削弱了政策和执行两分法的作用，但判例也认为部分执行层面的政府行为将不会得到保护。随后的Indian Towing案中，执行层面的过失行为不受到例外原则的保护。[75]法院认为政府是否为海岸提供灯塔属于政策层面，而维护灯塔属于执行行为，一旦政府决定提供照明服务就要尽到合理的注意。
法院随后将IndianTowing中确立的两分法适用于对银行监管机构的侵权责任诉讼中。在Gaubert案中，监管机构劝IASA银行的主席（大股东）退休并为该行提供2500万美元的私人担保。监管机构随后任命了新的银行管理层，新管理层并没有让该行走出困境，随后将该行破产并与另外一家银行合并。Gaubert不但损失了其在银行的投资，也损失了对银行提供的私人担保。[76]上诉法院认为，“并购和替换银行管理层的决定是为了保护存款保险金，属于公共政策；当监管机构控制了银行日常运行时，其随后的决定属于执行层面，不受例外原则保护。”[77]
2.联邦最高法院在Gaubert中确立的新标准。联邦最高法院随后推翻了上诉法院的判决，并废除了政策和执行两分法。最高法院同样通过两个步骤来确定例外原则的适用范围。它分析是否被诉之行为涉及到政府官员的选择，如果涉及选择，则需要深入分析这种选择是否例外原则所要保护的。[78]为了获得损害救济，受害人必须证明下述两种情形之一：
（1）被诉之行为违背了强制性规定，因此行为并不涉及选择或判断。为了证明这点，银行破产的受害人必须证明监管机构违背了强制性规定、指令或程序。许多涉及银行监管机构侵权责任的案例表明了这种证明的难度。[79]由于监管机构享有大量的自由裁量权，受害人难以跨过这个障碍。在Franklin银行破产案中，该行的控股公司试图证明监管机构任命的接管人违背了多项监管手册和指令所规定的强制性程序。法院认为，监管手册并没有规定应该如何实施手册的要求，因此并不具体也不具备强制性。[80]法院认为接管人违背了部分强制性规定，如雇员应当建立正式的书面文件，以对各种解决银行破产的方案进行比较。[81]然而法院要求原告必须证明，接管人的违反行为导致了其损失。[82]由于接管人并没有对可能的银行破产方案提供书面文件，则受害人无从判断接管人是否有避免或减少其损失的其他方案。许多学者认为，对强制性规则的限制性解释鼓励了监管机构有意不制定强制性规则或程序以逃避侵权责任。[83]法院在Franklin案中重申，对监管机构的行为所反映的主观心理的审视将实际替代监管机构做决定。因此，只要符合自由裁量例外原则，无论监管机构的行为出于过失或故意都将受到保护。
（2）受害人必须证明所诉之行为不属于公共政策。在Gaubert案中，尽管监管机构的大部分行为都属于为自由裁量功能，联邦最高法院还是设置了新的障碍，即公共政策假设。它认为，只要立法、规制或政府指令赋予其雇员自由裁量权，则应当假定政府雇员的行为出于公共政策考虑。[84]公共政策假定的方法给受害人设置了新的障碍，受害人必须证明被告的行为并非基于公共政策考量。通过公共政策假定的方法，法院进一步扩大了自由裁量功能的例外原则。此种假定之下，几乎监管机构的所有行为都可以被认为是行使自由裁量权，如联邦最高法院认为，银行监管机构主要为了保护银行的清偿率、公共信心、存款人和股东，其对银行日常行为的控制也是出于公共政策的考虑。[85]自从最高院在Gaubert案中采用了“政策推定”的分析方法后，涉及银行监管机构的侵权责任案件没有一个胜诉。正如许多学者所批评的，“新的政策假设方法是不公平的，吃掉了大部分联邦侵权法想要建立的责任，违背了国会制定该法的目的。”[86]该假设的不合理之处还在于并不是所有政府雇员在行使自由裁量权时都会关于公共政策的目的。为了避免政府雇员不适当的动机造成银行破产受害人的伤害，法院对政府雇员履行职能时的主观心理审查成为必要，美国联邦最高法院关于Gaubert案的判例实际倒退向了国家绝对豁免的旧路。
