第四，监管责任豁免违背了实体正义和程序正义。首先，监管责任豁免违背了“程序正当性”（due process）和基本的正义观。其一，对受害人救济的程序性保障是自然正义的基本要求，受害人应当有足够的机会和保障来挑战监管决定。由于担心个别银行破产可能产生的体系风险，许多国家的立法对监管机构决定的审查的时限和范围做了限制。只有事后为受害人提供足够的救济，才能使先前的程序上的限制合法化，而让监管机构承担侵权责任则是最为重要的事后救济。然而监管责任豁免阻止了受害人通过侵权之诉获得救济，为受害人设置了程序障碍。从自然正义的角度来看，监管机构应当为其不法行为承担责任。而在责任豁免之下，即便是监管机构构成权力滥用，受害人也难以获得赔偿，此种程序性障碍与自然法的“程序正当性”基本原则相冲突。其二，监管责任豁免与实体正义同样存在冲突。正如罗尔斯所言，正义是判断法律与机构的决定性因素。[27]因此，监管责任豁免应当同时满足分配正义和纠正正义。从分配正义的角度来看，监管责任豁免实际上将部分银行破产成本从国家转嫁给银行的股东和无担保债权人。根据分配正义的基本原则，这种转移应当符合透明、客观、经济效率和公平的要求。[28]监管责任豁免如果能同时实现效率和公平的最大化，则符合分配正义，然而此前所述，监管责任豁免并不能实现经济效率的最大化，也不能实现公平的损失分配。当监管机构对具有“清偿能力”的银行实行接管时，就侵犯了银行股东的财产权。当这种监管干预为了实现金融稳定这一具有更大价值的社会福利而施加给某一方损失时，又恰恰违背了纠正正义的基本原则。[29]纠正正义要求出于公共利益而施加给个人的损失应当被纠正，同时在对相对方施加损失之前，应当穷尽其他途径。而监管责任豁免使监管机构有足够的动机将银行破产的损失直接转嫁给银行股东或第三方，因此与纠正正义的原则相冲突。
综上所述，笔者认为，给予监管机构责任豁免的理由是不充分的，让监管机构适当承担责任反而能促使其更加勤勉地履行职能。
三、英国金融监管机构的侵权责任
（一）英国金融监管机构在银行破产中的角色
英国2000年《金融服务市场法》（FSMA2000）授权金融服务局（FSA）对银行、保险、证券进行统一监管，[30]英国的金融监管理念也经历了从原先的非正式监管到正式监管的改变，更多地运用了严厉的监管性措施来实现监管目标，这成为被监管机构发起侵权之诉的主要原因。FSA在银行破产中的角色可以概括为破产前和破产发起后：
第一，在破产前，金融服务局可以施加监管性干预以避免银行破产。FSA享有大量的权限，其权力贯穿银行的设立到银行的结束，如FSA可以在给银行颁发执照方面施加一定的限制；[31]FAS还对银行并购进行批准和控制。[32]此外，FSA还拥有大量的惩戒性权力，如公开谴责、[33]罚款、[34]改变或取消授权、[35]吊销银行执照等。[36]这些惩戒性权力主要保证监管机构可以有效地行使权力，避免银行的破产。
第二，监管机构可以发起破产程序并对其进行处置。[37]英国2009年银行法进一步强化了FSA在银行破产中的作用，[38]授权FSA可以将银行资产（或股票）转给私人买家、转移到“搭桥银行”或临时国有化，[39]FSA在决定是否行使这些权力时拥有自由裁量权。一旦金融服务局履行上述权力就可能给银行的股东带来不可挽回的损失，如2009年英国对“北岩银行”的国有化就导致了银行股东大量的损失。面对银行破产的征兆时，监管机构通常处于两难的境地：过早启动破产程序，一旦消息透露，银行的状况将迅速恶化，这导致本来可以挽救的银行不可避免地破产。监管机构如果不及时干预，将会增加存款人的损失，也可能面临存款人的诉讼。
（二）监管机构的过失侵权
在英国，公共机关与私人适用同样的侵权规则，过失之诉也适用于金融监管机构。一项成功的过失之诉必须满足注意义务、违背义务、因果关系和损害后果四要件，[40]其中注意义务成为最重要的责任控制机制。
20世纪80年代，香港一家银行倒闭，存款人认为监管过失导致了其损失。英国法院详细论证了监管机构是否对存款人负有注意义务的问题，最终认为其不存在注意义务。法院主要从“可预见性”、紧密性和公平合理性来考虑监管机构是否对存款人负有注意义务。[41]法院首先确定所指控的不法行为人（wrongdoer）和被损害人之间是否有足够密切的联系（proximity principle），以一个理性的人的角度思考，能否预见给后者带来损害（foreseeable principle）。如果是，则构成表面上（primafacie）的注意义务（duty of care）。[42]如果确认了存在着注意义务，则还需要考虑其他一些因素，以确定是否不法行为人需要免除责任或者限制责任。[43]
在该案中，法官首先通过解释相关银行法来分析是否构成注意义务。法院认为，监管机构应当能够预见到银行破产可能给存款人带来的损失，即满足可预见性的条件。但可预见性并不能构成监管机构对存款人的注意义务。[44]监管委员会并没有参与银行的日常事务，也没有和该破产银行的高层有特别密切的联系，其履行法律赋予的职能时候，也是从整个金融行业来考虑问题，避免存款人的损失只是其目标之一。[45]法院同时还认为，即使监管机构存在过失，存款人的损失和监管机构没有履行职能也不构成直接的足够密切的联系。存款人的损失主要是银行进行欺诈和投机活动而引起的。[46]由于原告没有跨越“紧密性联系”的障碍，注意义务并不成立。
