以软法为视角审视我国的精神赡养
杜秀丽
【摘要】都说赡养老人、尊敬父母是中华民族的传统美德，然而在现实生活中，父母和子女为赡养问题对簿公堂的情况并不少见。全国首例精神赡养案的宣判更是引起了社会的反响。当亲人之间没有了相濡以沫、嘘寒问暖，有的只是判决书上要求的"每周不少于两次探望原告，每次陪护时间不少于1小时"①。这样的权利和义务之争让人深思。老人得不到更好的精神赡养，原因是多方面的，社会、经济、道德等因素，这里我试图以软法的视角考量我国的精神赡养制度，希望能从这一新角度找出适合我国关于精神赡养老人的新方法。
【关键词】软法精神；赡养；司法调解；民间组织的作用
【全文】
一、软法
"软法"这一概念由来已久，早在20世纪70年代末、80年代初，西方法学界就开始提出了软法的概念，90年代后"软法"一词频频见诸于西方国际法的许多著作和论文中。随着全球化的加快，区域经济一体化的推进，以及国家治理模式的转变，国内外学者对软法的研究日渐增多。迄今为止，对软法关注最多最早的还是政治学、管理学和社会学，而法学则相对较晚。[②]在我国大致始于2004年底。
软法概念的理论的争论有很多，但经过总结主张主要有三类：
1.泛软法主义
所谓泛软法主义，即是将硬法以外的所有规则都指称为软法。例如，陈安教授认为，软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则，这是典型的泛软法主义。持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法，认为在法律的白色区域和非法律之间存在一个软法的灰色区域，并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。[③]
2.无软法主义
所谓无软法主义，就是认为软法只是一种规则，本身不是法。有关软法概念的论述最早见之于国际法研究中，针对国家法领域有约束力的规范与无约束力的规范并存的情形，Jan Klabbers等国际法学者仍然认为，传统的国际法理论有能力解释这些现象，故而不必制造软法这个易发生歧义的概念。JanKlabbers教授甚至认为软法是与法治理念相冲突的，因此，软法这一概念不仅没用，而且有害。
3.软法不可定义论
需要肯定的是，软法不可定义论比无软法主义进步了许多，它在一定程度上认识到了软法现象的存在，承认了软法，只是对软法并未给出明确的定义而已。[④]有学者认为，"软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一个事实上存在的可以有效约束人们行动的行为特征，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。"梁剑兵教授也同样给出了一个比较模糊的软法概念，"所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。"[⑤]上述三种观点虽无法明确而清晰地给出"软法是什么"的答案，但有一点是确定无疑的：它们可以被划分为"软法亦法"与"软法非法"两大类。在本文我想使用"软法亦法"的观点。
