第四，明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。建议公司使用可选择适用的任意性规范，对公司处于破产阶段时的债权人可自由选择将所持债权转化为股权，从而使自身获得最完备的控制权进行规定。现行破产法对破产程序中的债权人会议规定了有限的异议权，如撤销权等，不足以遏制股东道德风险、稳定公司经营秩序。建立濒临或处于破产阶段时的债转股制度制，是债权人和濒临破产公司的双赢选择。事实上，濒临破产的公司通过债务重组，通常将会支付比原先要高的利率。而如果存在强制债转股的权利，则一方面公司不用支付额外的费用游说债权人进行重组，债权人尤其是银行债权人自己会主动调查公司盈利情况进行是否行使债转股的判断和选择；另一方面，当以银行为主的债权人认为公司有较好的前景时，伴随着债转股权利的行使，公司免除了额外利率的支付，可以改善公司的资产比例。这样既有利于公司的成长，也有利于其他债权人。需要进行衔接的是规定公司的强制回购权制度。当公司生产恢复、进入正常经营后，债权人作为监督者介入公司治理的合理性已经丧失，因此作为制约机制，应当允许公司有权随时要求回购公司股份。[42]
前者强调的债权人是自愿与公司达成契约或发生交易关系之债权人，如雇员、消费者、交易债权人和贷款人；后者是指债权人并非依其自由意愿而成为公司债权人，而系因公司之侵权行为之情势，不自主地成为公司债权人。参见黄铭杰：《股东有限责任制度之省思——公司法关联企业专章之启示与诠释》，载《商事法即财经法论文集——王仁宏教授六十岁生日祝贺论文集》第299-354页，元照出版社1999年初版，第304页；【美】费兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔：《
公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年第1版，第56-60页。
在合同关系中确认股东有限责任原则的充足性理由，在一般情况下并不适用于侵权之债中股东对公司非自愿债权人的有限责任。因此，为保证在分析股东和债权人的关系时的纯粹性，以及控制权转移的较为清晰的路径图，下文若无特别说明，即指自愿性债权人中的因企业债务融资而享有债权或持有债券（或称资金交易债权人），以及基于其他正常交易行为产生的债权人（非资金交易债权人，如供货商、销售商），即“纯粹外部债权人”（或称交易债权人，而将经营者及公司员工持股、持债排斥在外。事实上，自愿债权人中的资金交易债权人尤为特殊。资金交易债权人作为公司资金的主要提供者之一，以向公司提供货币资金而获取资金收益（利息）为目的，其性质和地位类似于公司股东。亦即两者同为公司资金的主要供给者，供给资金的目的都是为了获取收益。
【美】杰拉德.赫蒂格、【日】神田秀树：《债权人保护》（第四章），载【美】莱纳？克拉克曼等著：《
公司法剖析：功能与比较的视角》，刘俊海、徐海燕等译，北京大学出版社2007年版，第83页。
有限责任对债权人保护的不利，易生“道德公害”（moral hazard），突出表现为：第一，有限责任制度将股东的投资风险控制在其出资额范围内，将其中一部分风险转嫁给公司外部的债权人，比如形成对过度从事高风险经营的投机行为（形象的说法称之为“火中取栗”）的事实激励。第二，相对于公司债权人，股东总是居于有利的地位，特别是股东控制公司的情况。第三，公司规避侵权责任。任何不特定的当事人均可能因公司的侵权行为而成为非自愿债权人，如产品质量损害的侵权、环境污染损害的侵权，受害人有可能因为公司的有限责任而得不到足额赔偿。第四，在存在母子控制关系的企业当中，上述风险更加突出。参见杨家麟：《有限责任制度与公司债权人保护》，2001年中国政法大学硕士学位论文，来自中国知网http：//10.22.0.57/kns50/index.aspx，最后访问日期2009年2月26日。
朱慈蕴：《公司资本理念与债权人利益保护》，《政法论坛》2005年第3期。
曹兴权：《
公司法的现代化：方法与制度》，法律出版社2007年第1版，第52页。
详细论述，参见冯果：《论董事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。
参见王少青：《公司债权人保护制度比较分析》，《湖北社会科学》2003年第5期。
控制权与Hart Oliver意义上的剩余索取权是相平行的两个概念，均属于公司治理的内部机制中的“产权安排”。剩余索取权是财产所有权中收益权在企业治理结构中的延伸，是指对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）后的余额（利润）的请求权；而控制权则是控制给定财产的占有权，使用权和转让权的行使权利，即对企业中没有特别规定的活动的决策权。关于控制权的权利内容，学者和法律文件的表述颇多。早期的研究考察其所包含的内容范围，如伯利和米恩斯认为公司控制权行使的内容有三：一是控制公司所拥有的全部财产的处置权，而这是公司控制权的核心内容；二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权；三是重要的职能就是对公司的重大事务做出决策，它当然包括设计和实施公司运营中的财务结构和金融计划。参见【美】阿道夫.A．伯利、加德纳.C．米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第79-80页。
甘培忠：《公司控制权正当行使的制度经纬》，载自http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleId=31831，最后访问时间2009年4月28日。
同上引。
参见郑谷晨：《公司债权人契约性权力的生成机理及其正当性说明——以公司债权人的自我救济为导向》，《研究生法学》2008年第5期。
该看法与张瑞萍老师所持观点相似，参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版，第353页。
利益相关者理论，又称利害相关者理论，最初是有关公司治理结构的理论，随之渗透至宏观经济领域，而渐次演化为一种政治思想。有论者将利益相关者理论与公司社会责任理论等而视之，不慎确切，盖因公司社会责任的思考角度多及于公司或董事等经营管理层对相关人的应付义务或责任，故本文仍将之认定为有关公司治理结构上的诸多理论之一脉。
另一个有趣的现象是股东是否划入利害关系人也存在争议。因为随着公司责任理论的倡导，特定股东加入公司并非因为盈利，而只为掌握一定的控制权以实现社会目标。如乐来多姐妹修女团进入通用动力公司就是为了阻止军火武器的生产，将军火生产线改造用于民用产品生产。参见【美】乔治.斯蒂纳、约翰.斯蒂纳：《企业、政府与社会》，张志强、王春香译，华夏出版社2002年版，第81页。
参见Jensen. Michael C. ，and William H.Meckling. 1976. “Theory of The Firm： Managerial Behavior， Agency Costs andOwnership Structure.” Journal of Financial Economics 3 （October），at310-311.转引自潘敏：《资本结构、金融契约与公司治理》，中国金融出版社2002年第1版，第54页。
【美】玛格丽特·M·布莱尔：《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》，张荣刚译，中国社会
科学出版社1999年版，第2-3页。
“专用性”特指专门为支持某一特定的团队生产而进行的持久性投资，并且一旦形成，再改作他用，其价值将大跌；或者说，专用性资产的价值在事后严重依赖于团队的存在和其他团队成员的行为。也有国内学者如杨瑞龙批判“专用性”的提法，其认为企业的本质是“组织租金”的创造和分配，而从实证角度看专用性并不是分享组织租金的谈判力基础，真正的谈判力基础是那些“专有性资源”，即该中资源为企业团队生产之必须且难以代替，通常为企业家（经营管理层）或核心技术的持有者。参见杨瑞龙、杨其静：《专用性、专有性与企业制度》，《经济研究》2001年第3期。正如学者杨瑞龙在文中所言，其选取角度多在于实证意义上发现最能够吸引关键性生产要素所有者的企业制度，而排除将“剩余控制权”与“剩余所有权”构成的产权安排视为企业的核心内容。笔者以为，从约束机制层面上看，具有强谈判能力的“专有性资源”的持有人或本身才往往是最大的机会者，因此探讨“剩余控制权”和“剩余索取权”仍是公司有效治理，且是实现债权人保护的关键。
【美】奥利弗·E·威廉姆森：《资本主义经济制度》，段毅才、王伟译，商务印书馆2002年版，第425页。
事实上，对于利害相关者如何界定的问题一直困扰着西方经济学家。经历了20世纪80年代的种种讨论，美国学者米切尔在归纳了27种代表性的利害相关者定义后，提出了评分法。米切尔进一步明确指出，有两个问题居于利益相关者理论的核心：一是利益相关者的认定（Stakeholder Identification），即谁是企业的利益相关者；一是利益相关者的特征（StakeholderSalience），即管理层依据什么来给予特定群体以关注（Mitchell，1997）。由此可以从合法性、权力性和紧急性这三个属性上对可能的利益相关者进行评分，然后根据分值的高低确定某一个人或者群体是不是企业的利益相关者，是哪一类型的利益相关者。并认为要成为一个企业的利益相关者，至少要符合以上一条属性，即要么就是对企业拥有合法的索取权（合法性），要么能够紧急地引起企业管理层关注（权力性），要么能够对企业决策施加压力（紧急性），否则不能成为企业的利益相关者。可见该模型是动态的：即任何一个个人或者群体获得或失去某些属性后，就会从一种形态转化为另一种形态。参见贾生华、陈宏辉：《利益相关者的界定方法述评》，《外国经济与管理》2002年第5期。
有论者纳入公司治理主体的利益相关者范围宜为股东、经营者、职工和债权人（仅限于主动债权中的机构资金债权人）。参见宋燕：《我国公司治理主体研究》，载自http：//www.law-star.com/cacnew/200903/240032509.htm，最后访问时间2009年5月9日。笔者以为股东、经营者和职工在实践中治理成为大众早已接受的事实，问题的症结正在于何种情形下由债权人介入治理。
在经济学上，不完备契约与完备契约相对应，后者是指准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状况以及每种状态下契约各方权利和责任的契约。在韦伯的眼里，这只是一种“理想型”的合约，在现实世界中并不存在。参见罗培新：《
公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年第1版，第142页。
类似的观点，见吕玉芹：《论公司的债权人治理》，《中央财经大学学报》2006年第6期。
在经济学者看来，公司控制权和剩余索取权的分配是一整套法律、文化和制度性安排。这些安排决定公司的目标、谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配等问题。参见崔之元：《美国二十九州
公司法变革的理论背景及对我国的启示》，《经济研究》1996年第4期；张维迎：《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，《经济研究》1996年第9期。
应当强调的是，状态依存所有权并不纯指法律意义上的所有权，而是经济意义上的所有权（即企业产权），是以效率为标准、从交易的角度讨论企业产权的归属，着眼点在于剩余索取权和最终控制权。
参见丁广宇：《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》，《法商研究》2008年第2期。
状态依存所有权与利益相关者理论中的“专用性资产”和不完全合约的“不可规避的风险”联系紧密，甚至在笔者看来，后两者一定程度上构成了状态依存所有权的理论基础。如Aghion和Bolton（1992）、Bolton和Scharfstein（1990）、Hart和Moore（1989，1994）等在不完全合约理论框架下分析了债务融资在实现控制权在经理人与债权人之间转移的重要作用，具体论述参见郑志刚：《投资者之间的利益冲突和公司治理机制的整合》，中国金融出版社2007年版，第77—78页。
参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2001年版，第103页；张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第89—90页。
丁广宇：《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》，《法商研究》2008年第2期。
参见姜鑫：《利益相关者公司治理模式评析及启示》，《税务与经济》2005年第2期。
根据《日本垄断法》第11条规定，日本银行可以持有任何公司不超过5%的股份。但在主银行基础上建立的keiretsu体制，使相互持股的keiretsu全体成员公司持有每一成员公司的股份占到30%至90%，从而令作为核心的大债权人主银行获得极大的监督便利。参见王文钦：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社2005年版，第18-19页。
Ronald J.Gilson， Reflections in A Distant Mirror：Japanese Corporate Governance through American Eyes， Columbia Business Law Review 204，210（1998）.转引自王文钦：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社2005年版，第19页，注释①。
潘敏、左毅：《债权治理机制与管理者激励安排》，《管理学报》2006年第4期。
非资金交易债权人比资金交易债权人面临更高的执行成本，其往往需要投入巨额精力关注自身企业的发展，对于主动介入分享债务公司控制权的兴趣也并不强烈。
【加拿大】布莱恩.R.柴芬斯：《
公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第81-86页。
关于公司法价值的详细论述，参见罗培新：《
公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年第1版，第74-79页；曹兴权：《
公司法的现代化：方法与制度》，法律出版社2007年第1版，第92-96页。
依据规范的表现形式，可以将公司法规范分为三种基本类型：赋权性规则，是指公司的参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力；补充性或任意性规则，指规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则；强制性规则，以不容参与者变更的方式规整特定的问题。见【美】M.V.爱森伯格：《
公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390页；转引自王保树：《从法条的
公司法到实践的
公司法》，《法学研究》2006年第6期。
参见王远明、唐英：《债权人参与公司治理的主体和形式选择及大会制度》，《求索》2007年第1期；雷桦：《债权人介入公司治理法律问题研究》，2007年中央民族大学硕士论文，下载自中国知网CNIK，最后访问日期2009年2月26日。
尽管有学者认为，公司的财务信息属于公司的商业秘密，不能公开。但一个显而易见的反例是，上市公司就可以披露其财务信息，作为非上市的有限公司又何以享有这一专有的“商业秘密”。
剧锦文：《债权人参与下的公司治理均衡分析》，《湖南社会科学》2007年第4期。
具体的异议权制度设计，参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年第2版，第525-526页。
参见丁广宇：《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》，《法商研究》2008年第2期。
