其次,在“公定力与起诉(复议)是否停止执行的关系”问题中,体现了一种“权力——权利”间的张力关系及其平衡点的选择。按照公定力的内涵,只要行政行为一经做出,除非自始无效,否则一切主体都应假设其有效(而非合法),并承认其效力。因此,如若相对人行使了抵抗权并请求行政复议和行政诉讼的支持,那么在有权机关做出判断之前,公定力依然未转化为确定力,加之执行力在公定力作用区间的延续状态,使得“起诉(复议)不停止执行”成为公定力理论的必然推论。以上是公定力理论对于“公定力起诉(复议)是否停止执行的关系”问题的常态回答。那么,为何同样承认公定力理论的德国和日本在实践中却做出了截然不同的制度选择?这便涉及到在“权力——权利”间的张力关系背景下的价值选择问题,而选择的结果则进一步确定了该张力关系中平衡点的位置。根据权力所代表的公共利益(或曰“行政效率”)优先的原则,日本选择了顺应公定力的一般理论,而德国则在权利至上观念的指导下异化了公定力对“起诉(复议)是否停止执行”的指导作用。正如日本学者盐野宏所言:“在德国,对起诉采取了停止执行原则……虽然根据原则和例外的具体状况,并不能立即作出哪种制度更有利于私人的利益保护的结论,但是从思考方法的路子来看,可以说我国的制度将重点置于行政行为的效果保护上。”[9]
此外,还有一种“凝固论”的观点谓曰:“行政主体作出的具体行政行为一旦因行政相对人起诉而进入行政诉讼程序,则该具体行政行为连同所依存的证据即被行政诉讼程序所凝固,等待法院在审查行政诉讼当事人所提交的证据过程中逐步化解、还原。”[10]因此,“一旦进入行政诉讼程序,行政行为,无论其合法还是违法,其效力即处于休眠状态,在此状态下,公定力自然没有发生作用的余地。”[11]笔者拟提出如下异议。首先,凝固论只涉及法院通过行政诉讼对行政行为的效力进行司法判断的情形,却不包括复议在内,可见论域并不周延。其次,该学说本身存在如下瑕疵。①在私人利益和公共利益的角度看来,制度的构建必须同时兼顾两者的要求,将它们的对立关系控制在一个相对协调的状态上。倘允许行政诉讼的“冻结”作用,将极大影响行政效率,并对特定的公共利益造成损害。②在司法审查的情形下,凝固论宣示了一种对司法权的尊重。但此时司法审查启动的依据是相对人行使了抵抗权并通过提起诉讼以寻求司法权的支持,这一切的基础仅仅是相对人基于自己的理解产生了对特定行政行为效力的质疑(该质疑尚未确定获得法律上的肯定或支持),倘因此就先行冻结了行政行为的一切效力,是否失于武断和绝对?③就司法权和行政权的关系来说,虽然现在的趋势需要司法全进一步发挥对行政权的制约和监督作用,但并非如此绝对化。退一步来说,在我国当前行政权畸大的现实中,单凭法院的司法介入能否在真正产生冻结行政行为效力的结果,尚难下定论。