对沈岿教授的部分回应

Partial Responses to Prof ShenKui

　　著名行政法学家应松年教授曾指出：“行政行为在行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”目前对行政行为的研究存在如下问题。首先，类型化的研究超前于基本理论的研究。行政强制、行政处罚、行政许可等类型化的行政行为总是公众和学者们争相热议的话题，而行政行为的基本理论却研究不足。其次，作为行政行为基本理论中的核心范畴，行政行为的效力的研究长期滞后。第三，在研究行政行为效力的研究中，对于行政行为效力内容的构成却始终莫衷一是，即使出现学说间重合，却又理解各异。[1]最后，在行政行为诸效力中，又以对具有基础性地位的公定力的争议最大。是故最后一个问题的解决实为重中之重。沈岿教授曾撰文指出了行政行为公定力理论需要回应的六个问题[2]，笔者拟沿着其中四个问题的思路探求下去，作为对沈教授的部分回应。

　　一、对推定有效的行政行为的抵抗或不服从，是否真的会带来不利后果，又究竟会带来什么样的不利后果？

　　行政行为公定力是指行政行为一经做出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。[3] “自始无效”的除外规定，为行政行为相对人行使抵抗权提供了必要的理论空间。

　　回答这一问题，应当明确如下几点。首先，何谓“无效”？行政行为的无效，是指行政行为作出之时因欠缺法定实质要件而自始全然不发生法律效力的状态，其内涵有四。①自始无效，从行政行为正式作出时即无法律上的约束力，并不存在追溯的问题。②当然无效，不论是否经过有权机关的确认，该行政行为都是无效的，确认只是对一个已存在的事实加以明确。③确定无效，行政行为不仅成立时无法律效力，此后的任何事实也不能使其有效。④绝对无效，即行政行为的效力绝对不被法律所承认，“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，就如同什么事也没有发生一样。”[4]因此，“自始无效”实际上只是无效行政行为的表征之一。其次，无效与可撤销的关系如何？学界对于这两个概念究竟呈现一元结构还是二元结构存在争议。笔者认为，对二元结构质疑的观点[5]混淆了行政行为的效力形态和行政行为效力形态处置方式这两个概念。前者包括无效、生效、有效和失效四种类型，而后者则是指撤消、废止、变更等改变效力形态的手段和途径。因此，无效与可撤销属于不同的范畴，不应混同理解。第三，如何判定行政行为无效？无效的行政行为一般存在主体、权限、内容、形式和程序等一种或几种瑕疵。其中还包括瑕疵程度拿捏的问题。比如在某些文件上本应由上一级行政机关签章但事实上却由下一级机关签章，这种轻微的形式瑕疵可经补正程序消除，不宜认定为无效。第四，判断无效的主体是谁？表面上看似乎是行政相对人。然而并非如此。①判断无效的主体包括但不仅限于相对人。除了相对人外，与该行政行为具有利害关系的其他非行政主体也享有判断权；而做出该行政行为的原行政主体发觉该行为存在瑕疵可能导致无效时，可以通过补正、重做等程序加以修正，事实上也享有判断无效的权力；此外，最终的判断权应由有权行政机关（一般为法定复议机关）或人民法院来行使。②在相对人作为判断主体的情况下，其行使的仅是一种“预判权”。在理论上，无效的行政行为的特点是明确的、在一般情况下易于为正常智力水平和文化水平的公民所判断的，但这种判断的直接效果仅限于因相对人抵抗权的提起而引致对该行政行为进一步运行产生缓滞作用，进而促使有权机关对该行为是否确然无效做出法律上的判断。倘无效，则依据相关判断文书依法终结之；倘有效，则除了继续执行外，还要令做出错误预判的相对人承担相关的不利后果。③基于以上理解，使人民法院成为享有最终判断权的主体之一是非常必要的。然而，由于行政诉讼法所确定的判决类型并不完全切合这一要求，因此还需要在行政诉讼中引入“请求宣告无效之诉”以为制度支撑。[6]