目前,世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。国际社会在国际货物买卖法、
票据法、
海商法等商事法律领域制订了相关的国际公约,如《联合国国际货物销售合同公约》、《跟单信用证统一惯例》等。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础,直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力,这是任何力量都阻挡不了的。人们在20世纪目睹的是一幅某些商事法律制度顽强地穿透各民族的传统、风俗、宗教等诸多因素形成的保护层而走向统一的图景。比较而言,在大多数民事领域中,诸如婚姻、家庭、继承等诸多法律制度中,法律冲突减少的迹象并不明显。这一方面是因为这些领域与经济联系不甚紧密,更重要的是它们与民族文化传统有较密切联系,而表现出较强的地方性。因此,这些民事领域法律冲突的解决仍主要依靠冲突规范。
我们认为,法律多元预示着世界各国法律的发展不仅有趋同,也有趋异,即趋向于更加多样化。这意味着法律冲突将长期存在下去,协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考,更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。“法律是一种地方性知识”〔19〕,法律冲突不会自动消解,这将导致作为实证意义上的冲突法理论还有广阔的发展前景和诱人的学术潜力。
因此,对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法,就难以解决法律冲突的富有洞见的新方法,法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究路子。
例如,在国际私法理论中,为了对各国法律制度进行“定性”(或称为“识别”),德国学者拉贝尔和英国学者贝克特、戚希尔提出了分析法学与比较法学〔7〕(P.110)。他们主张,这种定性应依比较法研究形成的共同概念进行,因为冲突规范是使法官得就涉及不同法律制度的法律问题应适用何国实体法作出选择,故必须依相关法律制度对冲突规范所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性。拉贝尔指出,国际私法不仅与特定国家的实体法相联系,而且与所有国家的实体法联系。因此,它的概念构成完全应该独立于特定国家的实体法而具有普遍性,对冲突规范的定性应依比较法进行。
反对者认为,上述观点不现实。因为各国法律极为不同,能够建立在分析法或比较法基础上的共同概念是极少的。而且,这样定性会大大增加法官的负担,难以做到。有时即令揭示出有关法律概念之间的差异,也难以解决。我们认为,定性上的分析法学与比较法说开拓了以比较方法研究法律冲突的新视野,但仍然没有打破分析实证主义的桎梏,也没有跳出从法律规范到法律规范的老套路,而且不同国家的法律概念的差异有时必须透过法律规范表面,深入其赖以产生的文化背景才能进行比较。
德国学者Neubaus于1962 年对定性问题提出了“功能定性说”〔20〕(P.88),传统的对法律关系定性的方法都是从“法律结构上的定性”入手,他主张用“功能定性”取代。所谓“功能定性”是指按各个制度在法律生活中的功能来定性。例如,对于后死配偶的财产请求权,在国际私法上用结构定性法,将其视为“夫妻财产法上的请求权”或“
继承法上的请求权”,但它显然忽视了后死配偶财产请求权的目的。因为不论是哪种请求权,其目的相同,无非是要使后死配偶得到应有的财产,使之生活不致发生困难。既然两种请求权具有同种目的、相同的功能,不如将“财产法上的请求权”的行使限制在配偶双方生存时的财产关系上,而在一方死亡后,即应适用“
继承法上的请求权”,也就是适用死亡配偶死亡时的本国法。从方法论上看,Neubaus 就是为了消除各国法律概念的歧异而给法律适用带来的不便而提出的一种构想,在其所举例子中,我们看到采用功能定性法确实起到了在一定程度上避免法律冲突的作用。但这种方法有很大的局限性,它只有在所涉概念可以进行功能比较、功能区分时才有意义。而大多数存在法律冲突的法律概念不能进行类似的功能比较、功能区分。