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西方法哲学思潮与国际私法理论流变

  1.法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人类与法律有关的行为〔13〕(P.196)。
  2.法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到法律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。
  3.法律实证主义的理论出发点是以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。
  4.法律实证主义采用“应当”的陈述,即法律规范告诉人们“应当”做什么,法社会学采用“是”的陈述,即它关心的是人们与法律有关的行为事实上“是”怎么样的〔13〕(P.184)。 (注:这里应将法律实证主义的“应当”行为模式与自然法中的“应当”价值追求区别开来,法律实证主义不考虑法律自身的价值问题,比如法律的“善”、“恶”问题。)
  值得注意的是,肇始于20世纪30年代的“冲突法危机”,是以美国学者对传统的冲突规范的彻底否认和抛弃为主要标志的,其实质是在国际私法领域对法律实证主义方法展开的一场批判运动。美国学者布莱勒德•柯里指出:“没有冲突规范我们还好些,即使在涉外案件中,人们总是希望适用法院地法的有关规则。”〔14〕(P.16)在柯里看来,法院地国在推行其法律中的政策时有其“政府利益”。冯•梅伦和特劳特曼的“功能分析说”,罗伯特•莱弗拉尔的“价值定向法”,凯弗斯的“结果选择法”都是主张不使用传统的冲突规范而直接就有关国家的实体法律进行选择〔14〕(P.15)。
  中国国际私法的研究长期停留在理论研究状态,这一方面因为国际私法是一个从外国引进的部门法,另一方面也是由于中国冲突法立法的极为不足(《民法通则》只有9条冲突规范)。 (注:参见我国《民法通则》第142条至第150条之规定。)近几年,我们在国际私法研究中引入了实证分析法,并已经取得一些成果。(注:参见肖永平著:《中国冲突立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,以及谭岳奇:《中国冲突法之不足与立法克服——肖永平新著<中国冲突法立法问题研究>评介》,载《法学评论》1998年第6期。)但随着研究的深入, 我们越来越感到只停留在冲突规范的实证分析阶段,便无法深入认识法律冲突的发生机制、文化成因等深层问题,进而无法为实体法律冲突的解决提供新的研究路径,这也是国际私法的理论研究长期难以取得突破性进展的原因之一。
  国际私法理论认为,实体法律冲突的解决有两种方法,即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野,前述解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。试举例说明如下:
  现有15周岁的甲国女公民欲同21周岁的乙国男公民在乙国结婚,该男女均在乙国设有住所,甲国的法定婚龄为14周岁,乙国的法定婚龄为20周岁。
  达到法定婚龄才能结婚是结婚的实质要件要求,两国法律在这一具体的涉外婚姻关系中显然发生了冲突,运用冲突规范解决这种法律冲突的具体方法有〔9〕(P.326):


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