诚然，外在注意和内在注意的区分理论具有一定的合理性和说服力，具体而言：第一，这种区分符合行为本身的特点。因为行为包括两个方面，即内在过程和外在行为，也就是行为的主观方面和客观方面。[112]而内在注意和外在注意的区分，恰恰符合了行为了的这两个方面。第二，违反社会安全义务或保护性法律，仅意味着外在注意的违反。此时，仍然有可能没有违反内在注意。例如，外国人就可能不知道某社会安全义务的存在。[113]第三，以义务违反来认定的“过错”概念，是对侵权的“三分法”构造的反动。至少依据通说和实务见解，823条第2款中的“过错”依违反保护性法律来推定，而非依权益侵害来推定。[114]
但我个人并不赞成内在注意和外在注意区分的理论，理由在于：
其一，作为责任法上重要因素的“内在过失”和“外在过失”，总是同时存在的，以致于二者不能作为独立的、相互分离的认定责任的前提条件。[115]一个对通常情况下应加以考虑的内容未加以考虑的人是不可能正确行为的，而一个未正确行为的人则要么是故意要么是未考虑应考虑的内容。内在过失和外在过失是手牵手不可分的。[116]如果行为人的“内在注意”违反并没有通过行为表现出来，那么，他只是具有“内在的过失”。而如果行为人违反了“外在注意”，那么，他必定具有“内在的过失”。[117]
其二，如果人们将“预见可能性”客观化，那么，此种区分将失去其功能。如果某人达不到一般的（即平均水平的）行为要求（即违反了行为义务），那么，客观的对行为要求的可认识性的违反也被包含其中了。行为人未认识到行为义务是否是可原谅的，这也不影响其侵权责任。[118]
其三，“外在注意”的违反也以内在因素为前提，这个前提就是：预见可能性和避免可能性。如果缺少了这个“内在的”的前提，即使导致了权益侵害，也不能认定为违反了“外在注意”。例如，汽车驾驶员因为突然的腿抽筋而不能刹车，这时，他就没有违反“外在注意”。而且，过失的客观标准包括行为人尽到内在注意的能力和可能性。在认定“外在注意”违反时，也要考虑这些内在的标准。[119]
其四，只要内在注意的违反没有表现为行为（例如，有一段时间，驾驶人漫不经心地驾车，但是尽管如此，他还是在专业地、正确地驾驶），那么，违法性和过失的问题就不会产生。从法律上来看，没有外部表现而仅有“内在的过失”，这是没有意义的。这种“内在的过失”也不能被认定为《德民》中规定的“过失”。《德民》中规定的“过失”要求存在“外在注意”的违反。如果某人的行为是符合注意标准的，那么，他就没有过失。[120]
其五，虽然有学者提出，如果
法官法上新创设了行为义务，而行为人并不曾知道，此时，客观的认识可能性就有了意义。[121]也就是说，当法院认定了一种新的侵权法上的义务时，客观的“内在注意”才有其独立性。但是，因为
法官法无溯及力，所以，被告以前的行为并不违法，也就是说，被告没有违反外在注意。[122]
正如Troller教授所指出的，我们应当避免不切实用的法学理论或方法的复杂化与精致化。[123]外在注意和内在注意的区分理论并不具有真正的实用性，还徒然增加了理论的复杂性，所以，不应当赞同。但拒绝该理论之后，我们还是要面对前面提出的问题，如何解决过失标准和违法性判断标准在特定情况下的同一呢？我认为，我们应当容忍这种判断标准的同一。因为即使在违反特定情况下（即不作为侵权和间接侵权的情况下），过失和违法性的判断标准同一，这并不意味着这两个要件中必然有一个没有存在的必要。即使二者的判断标准相同，其判断对象绝非相同。过失的判断对象仍然是加害人的主观态度，而违法性的判断对象也还是行为的客观属性。另外，如果因为二者的判断标准同一，就取消其中一个要件，这就难以为理论的发展和实务的探讨预留足够的空间。
【注释】 H.C.Nipperdey, Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht,in:Karlsruhe Forum 1959,S.3; 5; 3; 3; 5; 4; 6f.
