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而对于不作为侵权和间接侵权，要依据行为不法说来判断其违法性。在不作为侵权和间接侵权的情况下，行为人负有危险防免的义务。在此情况下，尽管会出现可预见的不利后果，行为人也可以实施该行为。只有在行为人违反了社会安全义务的情况下，他才应当受到谴责。[69]因为对于不作为侵权和间接侵权也依结果不法说来认定其违法性，会导致荒谬的结论。举例而言，不仅是房屋的所有人没有履行对入口的照明义务，其他人也都有此不作为。如果损害可以征引违法性，那么，任何人的行为都将违法，这是毫无意义的。所以，损害后果只能被归责于有义务防免的人。[70]
三、本文的立场：采折衷说
（一）结果不法说和行为不法说的优劣评析
总体而言，结果不法说和行为不法说各有优劣。结果不法说的优点在于：第一，在直接侵权的情况下，它可以保持过错和违法性的区分。第二，在正当防卫、不作为请求权等方面，可以避免“过错”的内容渗入“违法性”之中，从而充分保障权利人，并实现立法目的。但结果不法说也具有一些缺陷，具体而言：
第一，它不能适用于“违反保护他人之法律”型侵权和背俗侵权。《德民》第826条中的违法（依据结果不法说），要靠行为无价值和结果无价值的结合。因为单纯侵害了一般财产不足以认定其违法性，只有违反了善良风俗和有故意时，才有违法性。而第823条第2款要结果无价值和保护性法律相结合。所以，第826条、第823条第2款被结果不法说视为例外。[71]
第二，结果不法说难以适用于间接侵权。按照结果不法说的逻辑，只要出现了侵害后果，就必须肯定间接侵害行为的违法性。举例而言，只要事后发生了事故，就要肯定，受害人遭受了出售爆竹者的违法侵害。[72]这样实际上违背法律上的一个基本原理：如果某人实施了法律所允许的行为，那么，就不应当因为事后出现了人们所不希望的后果而认定该行为违法。因为在行为之时，法律就应当告知行为人，他的行为是合法还是违法。[73]
为了克服结果不法说适用于间接侵权时的弊端，许多主张结果不法说的学者，都是通过否定相当因果关系的办法，从而避免对间接侵权的违法性的讨论。[74]不过，这种否定二者之间的因果关系相当性的努力是失败的。因为从统计的角度来看，汽车、枪支等的生产确定地会导致绝对权的侵害，所以，损害后果是可以预见的。从而，损害后果和间接侵害行为之间的因果关系是不容否认的。另外，在责任成立因果关系层面，相当性也是不需要的。[75]
行为不法说可以克服结果不法说的上述弊端。它对于间接侵权、“违反保护他人法律型”侵权、背俗侵权、危险责任中的违法性问题，都可以提供妥当的解释。但行为不法说也有其固有的缺陷。首先，行为不法说在解释正当防卫[76]、绝对权请求权等方面难以胜任。违法性概念功能在于划分，对于哪些侵害可以实行正当防卫，哪些侵害在法律上则须接受。[77]但是，行为不法说却不能很好地实现这一功能。举例而言，某司机虽然实施了完全符合行为规则的行为，他仍然即将撞向人群。此时，行为不法说的赞成者或者要否认正当防卫的可能性，或者要针对《德民》第823条和第227条采纳内容不同的违法性概念。[78]此外，在这些情况下，法律并不考虑行为人的过错而一概地赋予了权利人相应的权利。如果一定要适用行为不法说，那么，无异于增加了一个“过错”的要件。其次，依据行为不法说，违法性的认定以行为人是否违反了社会安全义务为标准。这样《德民》第276条第2款中的（客观）过失标准就和违法性认定标准同一了。相应地，违法性和有责性的区分就被取消了。这也成为了行为不法说的主要弱点。[79]虽然德国学者发明了所谓“内在注意和外在注意区分”的理论，但是，也难以令人信服地给予说明。
（二）第三条道路——采折衷说
本文认为，折衷说可以有效地吸收以上两种违法性理论的优点，值得赞同。理由主要在于：
第一，直接侵害了绝对权或法益等的行为，总是自动地具有了违法性。因为在直接侵害的情况下，绝对权和法益被分配了较高的保护。[80]而对于间接危害绝对权之行为，法规范固然原则上允许该行为，并且在一定程度内容许其对绝对权发生一定程度的危险，但是，该行为之行为人却负有防止此种危险继续升高，进而超越法规范所容许程度的行为义务，违反此等防止危险发生之行为义务之间接危害绝对权之行为，因而酿成超越法规范所容许程度之外的危险，此时该间接危害绝对权之行为始具违法性。[81]
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