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法治:社会转型时期的制度建构(下) ——对中国法律现代化运动的一个内在观察

  
【注释】  即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。在此之前,还有一部作为临时宪法的《共同纲领》。

关于当时围绕新法与礼教的论争,可参阅《清末筹备立宪档案史料》(北京,中华书局,1979)。

费孝通在《乡土中国》一书中谈到了新的法律及法律设施推行下乡后引起的社会问题。蔡枢衡和李达都把法律与社会的脱节作为其讨论的主题,文献出处参见注

参阅Roger Cotterrell的TimesItalic{The Sociology of Law:An Introdudction第168至187页(Butterworths,1984)。这种变化成为当代许多围绕“法治”问题展开的讨论和论争的重要背景。可参见William E.Scheuerman的TimesItalic{Between the Norm and the Exception(MIT Press,1997)。

因为缺乏必要的制度安排和程序保障,现行宪法和法律中有关公民自由的各种规定难以充分实现,而这些基本的社会、经济、政治和公民权利对于发展市民社会和民主制度来说都是必不可少的。

前者可以古希腊的雅典为例,后者可以1997年以前的香港为例。

Jon Elster仔细区分了运用多数原则可能侵犯个人权利的几种情形,并提出了用来对抗多数原则以保护个人权利的制度安排,后者包括立宪主义、司法审查以及分权与制衡。参阅氏所撰"Majority Rule and Individual Rights"一文,载Stephen Shute and Susan Hunley所编的TimesItalic{On Human Rights (Basic Books,1993)。

这种情形在实践中甚为普遍,只是形式与程度不同而已。著名的“大邱庄”案不过是其中的一个著例罢了。

即使是在今天,中国社会内部规范性知识以及与之相关的社会秩序的多样性也是一个不容忽视的现实。相关的讨论见梁治平的“乡土社会中的法律与秩序”。

人们注意到,在长期为“中央与地方”的关系问题困扰之后,现在有人开始谈论所谓的“行为性联邦体制”现象,进而讨论实行联邦体制的可能性。另一方面,在坚持中央集权体制的同时,政府出于政治与经济方面的考虑所实行的经济特区实验和“一国两制”,实际上已经把多元性带入到当代的政治和法律架构之中。因此,所谓多元的法制或者多元架构下的法治绝不是不可想象的。接下来的问题是,如何真正实现多元化原则,如何使得已有的民族自治和地方自治变得名副其实,如何推广成功的经验,使中国未来的政治、经济和法律制度既能与社会的多样化发展保持协调,又能够切实保护个人自由与个人权利。


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