法治：社会转型时期的制度建构(下) ——对中国法律现代化运动的一个内在观察
梁治平
【全文】
六、法治的正当性
建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动一部分的法治之正当性。
在晚清时期，围绕着新法的性质及其与中国传统法律、尤其是所谓的礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾发生过激烈的论辩。然而，由于继之而来的两次重大历史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造“国民性”的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生了相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大的社会范围内传播，民主、科学、宪政等现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其是自1921年袁世凯复辟帝制失败后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至于在新一轮的权力角逐和政治斗争中，“民主”和“宪政”成为不同政治力量经常运用的最方便、也是最有力的武器。晚清时期围绕着新法中若干条款的论争，基本上是一场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构未变，政治结构也还不曾大变，以至于当时的论争主要集中在文化价值的层面。[83] 此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为（文化）价值冲突的问题逐渐扩大到了制度层面，成为政治、法律乃至社会问题。[84] 然而，直到四十年代末，由于国家统一尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治与社会生活中的作用并不十分突出。
自五十年代起，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部
宪法[82]，但这些
宪法实际上只是政策的表达，既不能规范政府的行为，也不能保护个人的权利。如前文所述，这一以极端的人治为特征的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此，中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号，并且很快地制定了新的1982年
宪法。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变，这样，八十年代以来包括重建法制在内的改革，就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面，这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充分、更清楚地表露出来。
