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Umax = U（L*） （3）
显然，公共利益的最大化对应着“效率优先”原则。对行政法而言，“效率”当然不单是指行政机关的办事速度；行政权力侵犯公民权利的速度越快，其对社会效益的损害就越大。因此，“效率”是指立法政策的实现将给社会各成员带来的利益去除成本之和。由于立法目标必须通过行政程序才能实现，而行政程序不可避免地具有成本，因而法律还必须设计可行的行政程序，使行政成本（包括行政机构超越与滥用职权的可能性）降至最小。行政效率就是指在单位时间与成本下所取得的社会净收益，而“效率优先”就是指这种公共利益的最大化。
2. 社会功利主义的问题
自从成为西方哲学与法学的“正统”理论之后，社会功利主义一直受到不同学派的挑战。首先，功利主义对公共利益的定义并不能完全令人满意，因为人与人之间的相互作用是如此复杂，以至公共利益未必能被简单理解为个体利益的线形叠加。例如法律秩序的存在是市场经济得以运行的前提条件，因而使市场交换中的每一个人都直接或间接地得益；没有它，市场经济所要求的广泛合作行为就不可能持续下去，或更广义地说，人类就不可能维持繁荣与安定的生活。法律秩序给社会所带来的利益在相当程度上可被认为是社会各成员所获利益的总和，但仍未必能被完全分解为各个个体利益，因而不能完全表示为它们的线形叠加——换言之，可能存在非线形的剩余项。可以说，除了在操作上的方便之外，没有什么理由把社会效用函数定义成个人效用函数的线形叠加。尽管如此，这个定义仍然是有用的，况且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。[33] 作为方法论个体主义的一个体现，它至少清楚表明了社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分这一思想，从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形上学幽灵。
其次，社会功利主义还存在着众多技术上的问题。最显然的是，“功利”是否可能被计算以及如何计算。功利主义理论假定，世界上几乎任何事物（包括人的生命）的价值都可以根据某个统一的标准被折合成可被用来相互比较的数字，但这在现实中无疑是困难的，尤其是同一件事情的意义对不同的人而言可以有很大的差异。[34] 另外，衡量某件事对一个人的“功利”并不是一时的快乐或痛苦，而是对这个人整个一生的长期影响，而要计算这些复杂影响几乎是不可能的。再次，“公共利益”（即社会功利）的计算中究竟应该包括哪些个体的利益（例如是否应包括未出生的胚胎的利益或已故者的名誉）？[35] 对于这些问题，功利主义本身并不能给予任何答案。然而，尽管存在着这些问题，功利主义还是为法律与政策的制订提供了一种基本思路。毕竟，许多困难并不是功利主义理论所独有的；功利主义确实未必能做到准确预测一项政策的复杂社会影响，但其它方法在分析具体问题中的思维往往还远不及功利主义清晰。就和丘吉尔首相所描述的民主体制一样，功利主义虽然在完美主义者眼里可能是很“糟糕”的，但至今还没有哪一种学说或方法能在法律分析中替代它。
最后，除了技术上的问题之外，功利主义所认定的社会效益的价值目标还面临着更为根本的挑战：在某些情形下，根据功利主义学说所推论的主张可能不符合基本的公正理念。应该指出，功利主义暗含着社会平等的天然倾向。从高官到平民，不论人的身份、地位或权势如何，每个人在功利主义的等式中都一律只有同等的一份（见等式（3））。正是在这个基础上，边沁提出了“最大多数人的最大幸福”这一原则。[36] 在一个经济不平等的社会中，这项原则可以对改善贫困人口的境遇发挥相当积极的作用。设想有一个富人和一个穷人组成的两人世界，现在要决定是否应当设计一项累进制纳税政策，要求富人交纳10元，并转移支付给穷人。如果这10元对穷人的边际效益（marginal utility）超过了富人——这是一个一般都会满足的条件，那么功利主义就将赞成这项税收法案。由此可见，社会功利主义完全可能支持“劫富济贫”的政策。
然而，社会功利主义的平等化倾向也正是问题的根源。在第二次大战以后，功利主义受到了以社会契约论为首的自由主义的激烈批评。以罗尔斯的《正义论》为代表，[37] 批评的焦点是功利主义原则忽视了社会公正，因为虽然公共利益由个体利益构成，功利主义原则仍然允许集体无限制地超越或压制个人。只要社会其他成员所获得的快乐将超过个人所承受的痛苦，那么政府就可以通过立法去强迫个人为社会作出牺牲。这固然不是功利主义创始人的原意，但功利主义的逻辑使这类明显不公的强制措施合法化与合理化。功利主义问题在最近半个世纪才受到广泛关注，并因此而受到了严重质疑与挑战。问题的核心是功利主义似乎只强调效率，而未能兼顾公正。[38]
3． 社会功利主义的出路：“兼顾公正”？
然而，公正和效率并不必然发生冲突。根据我们的定义，衡量社会净收益的“效率”是一个总量（aggregate）概念，而“公正”则涉及到个体之间的分配关系，因而效率和公正可以是两个基本独立的追求目标。在原则上，一个社会可以如此设计其经济与法律体制，首先使宏观效率最高，然后对最大化的公共利益实行再分配，以力求达到公正并化解效率和公正之间的紧张关系。事实上，这也正是战后资本主义国家在向福利社会的重大改良过程中所采取的策略。如果不受控制的市场竞争在产生效率的同时将导致不公社会后果，那么社会收入的再分配至少部分消除了不公正后果的积累，而缓解的社会关系又反过来提高经济与法律制度的合法性与稳定性。[39] 这样，“效率优先”就通过公共利益的再分配而实现了“兼顾公正”，使每个人都在这一制度下达到“帕雷托最佳”状态。[40]
从这个意义上说，罗尔斯的《正义论》只是反映了后工业化社会的普遍共识而已。根据罗尔斯的“差分原则”(Difference Principle)，在一个“公正”的社会体制中，“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益，而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”[41] 平等主义理论旨在设计一种社会机制，使之能自动制约经济在发展过程中自然产生的不平等倾向，进而维持一个社会的安定、团结与和谐。因此，社会公正的首要原则应该是：“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，所有社会利益——包括自由和机会、收入和财富以及自我尊严的基础——都应受到平等分配”；“除非给不幸者带来好处，社会秩序不应对那些境况较好的人们建立或保障更有吸引力的前程。”[42] 如果说资本主义下的私有制与市场竞争因给社会整体带来了经济效率而具有继续存在的合法性，那么它也以相当任意的方式给社会的一部分人造成了损失，且这些损失可以被认为是体制的存在与运作所必然具有的代价（可称之为“体制成本”或“体制风险”）。既然社会下层已经因为社会体制的设定以及资源天然分布的任意性而受到损害，那么他们理应获得社会的充分补偿。这可被认为是战后西方社会所普遍接受的“兼顾公正”原则。
事实上，“兼顾公正”这一原则对行政法并不陌生。法国行政法院长期确立的公共补偿原则，可以作为其最显著的体现。近一个世纪以前，狄骥（Leon Duguit）就已明确提出了国家责任的概念：“无论国家行为是合法的还是错误的，只要它给某位公民个人或一群体所造成的负担超过了整个社会的平均负担，它就必须承担责任。”[43] 国家承担并履行这种无过失责任的方式，就是通过公共资金所付出的赔偿：“如果[国家]组织和管理公共服务的活动对个人或国家之中的其它集体造成了损害，那么只要在它的行为和损害结果之间存在因果关系，国家就应该动用公共服务的基金来修复这种损害。如果这种服务是由中央直接控制的，赔偿的任务就落到了国库资金上。”[44] 上述国家赔偿原则已被法国行政法院的案例法所确立，[45] 且并没有迹象表明行政法院的司法控制降低了法国的行政效率。
以上讨论当然并不能绝对“证实”效率与公正的潜在一致性，但它至少表明有可能将效率和公正问题分解为不同层面，并在不同阶段获得分别实现两者。当然，事物总是相互联系在一起，因而不可被绝对分割。实现效率会影响平等，追求公正也必然会影响效率，且这类相互影响的形式必然是多样和复杂的。[46] 给予公民个人以切实保障其合法利益的行政诉讼权利，固然会制约行政权力的行使，并可能增加行政机构实现立法目标的成本；但另一方面，它同时也有利于依法行政与立法目标本身的实现。行政立法的重要目标之一就是设计一套合理的行政程序，使之能给一定发展阶段的社会带来最大的净效益。中国尚处于建立市场经济体制的初期阶段，各种客观因素要求行政机构有效行使其职权以维持基本的社会与经济秩序，因而将效率置于优先地位似乎是明智的选择。但如上所述，“效率优先”并不一定要求将公正置于次要与从属的地位。至少，尽管两者之间存在着不可调和的潜在张力，公正和效率并不一定发生矛盾，而制度设计的目的就是尽量避免两者发生冲突，在最大可能的限度内同时实现两者。[47]
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