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上述法学家都未就司法活动的客观性做论证工作,因此没有直接针对最敏感的争论问题反驳现实主义法学。最早承担这项任务的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆(RichardWasserstrom)为回答J.弗兰克对法律客观性的抨击,提出应考察发现(发明)与证明(评价)领域的区分的可应用性。[28]发现与证明的区分是早期科学哲学家——因他们相信归纳法而持逻辑实证态度,故又称科学逻辑实证主义者——提出的,他们据以解释科学的客观性,其要义是:在科学中,其过程是先提出一种假设——发现,然后根据科学方法加以检验——即证明,其中“发现”可能来自“直觉”,但此与在科学上可否接受它没有关系,科学接受它,不是因为它是不是“直觉”,而是它经受了科学证明,证明是唯一的评价标准,科学上可否接受,完全依证明是否遵循逻辑结构而定,科学证明有归纳法可为依赖。其代表如莱辛巴赫。这种思想在法学领域被接受,产生法律逻辑实证主义,认为在司法活动,也有发现和证明问题,提出结论为发现,司法论证(鉴定)是证明。司法发现(结论)可能来自所谓预感或直觉,但它与合理性与否没有关系,司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用,软化了弗兰克否定法律客观性的观点,因为弗兰克是以司法决定(发现)往往由“法官的直觉”作出为由提出观点的,这样他忽略了证明问题的独立性。
但是,科学证明毕竟与司法证明不同,前者的客观性容易说明,后者并不依赖一套自然科学方法,那么它的客观性如何达成呢?逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。科学的证明结构如下:(1)假设H(其来源无关紧要);(2)从H演绎出O,被证明是真的;(3)因此确认H。它的否定运用结构是:(1)假设H(其来源无关紧要):(2)从H演绎出O,被证明是假的;(3)因此否认H。司法证明结构为:(1)提出一个结论R(其来源无关紧要);(2)陈述定律L的命题(也许还有事实F),这些证明是真的或正确的(也许有必要加上:陈述价值V的命题,这些是真的或正确的);(3)根据L(或L与F,也许L、F与V)推出R。司法证明结构的否定运用是:(1)提出试探式的法律L的命题;(2)推导出R,它被强烈地感到是不正确的;(3)因而确认L的不正确。通过比较,揭示了司法证明具有逻辑结构。[29]
上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的,通过区分发现与证明,从证明中寻找司法客观性的支持。N.R.汉森和赫伯特·西蒙却进一步提出在科学中发现也是有逻辑的,不能简单地说成什么“直觉”,否认发现的过程必然是非理性的,他们愿意承认与证明领域有关的考虑也可以对发现的过程产生处理影响,他们欲复兴皮尔士的观点,即推理类型除了归纳和演绎外还有溯因类型,人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。[30]N.R.汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出,他的基本论点是,预料一个假设属于某种类型,而且正如科学史的例子所表明的,这种预料常常并不依赖预感,假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的,因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中,法官同样是推导出对法律问题似真性的判决,这一过程可以进行逻辑或概念分析,而不是“预感”,这就是对哈齐森——弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式(也许比科学更甚地)呈现在法官面前,许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性,但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。[31]赫伯特·西蒙认为,可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则,而且这不必等到归纳问题已获得解决。[32]对逻辑实证主义的抨击,现实主义者反过来作了回击,一方面他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题,没有清除法官的个人主观因素的作用领域。另一方面,他们从当代科学哲学家托马斯·库恩的辩护中得到力量。科学哲学通过波普尔对归纳问题的重新批判,已经推翻了逻辑实证主义赖以支持的工具。[33]库恩把常规科学概念加入波普尔的发展,开创了科学哲学的历史学派,认为科学系统作为一个整体,有一种内在的 防御性或保守性,这就是说处于一个“常规”状态,除非发生科学革命,前一个常规科学体系维持着,并采取保守姿态甚至教条精神。库恩否认可以研究接受或否弃科学理论的标准,在他看来,选择一种理论“不能通过证明来解决”,它是靠劝说技巧解决的,因此发现—证明的区别是过于理想化的,应予抛弃,没有什么证明问题,只有劝说问题,主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分。[34]法律逻辑实证主义者在科学哲学领域内在归纳可应用问题和“常规科学”的心理因素问题受到攻击。针对库恩的论点,一个普遍的批评意见是,库恩否定区分发现与证明,是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”,他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。当代法律哲学家美国杜克大学马丁·戈尔丁(MartinP.Golding)教授还在法律推论问题上有创建性地提出应强调它的社会证明性质,他认为司法活动不是抽象的,是有目标的,是法官试图向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法社团证明他的判决,接受该结论的理由必须可让这一团体当作合法的判决前提来接受,因此司法活动具有社会证明的因素,不象其他活动(如科学活动)可能完全可以是个人的。司法活动由价值观介入,“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”,“这些价值观必定对它们所适用的社区(社会)有某种意义”。而且个人价值观并不意味着它不同时被其他人所广泛持有。[35]
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