存在主义哲学最核心的观点,是要弱化或拿掉自我概念。人的思维具有局限性,非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维,思维应用系统的不完美,诸如此类,可能都是成功的揭露,对绝对的理性主义者足以击垮,但是不是就可以把自我概念从哲学上赶下去呢?这个问题留待后面讨论。存在主义基于对自我的废除,由此对认识论加以否定,这就对于存于我们世界的规范性法律提出了质疑,即认为这种知识客体化的基础是虚幻的,认为我们相信的理性法——一种知识客体化的事物——的理性特点是虚幻的。不仅如此,我们对这种“虚幻理性”的规范文本,依传统认识论的实践应用,也被认为同样建立于虚幻的基础之上,换言之,传统哲学的理论实践的客观性主张是不可能成立的,司法实践的客观性实属幻想。
现实主义法学正是从存在主义的立场看待规范性法律和司法实践的。他们就法官的活动出发,以对法官的非理性因素的揭露,否定了传统法学设定的司法活动中法律解释问题,认为法官不会为某一规范存在的缘故,而去解释然后适用,法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案,事后用上规范语言加以说明,但这是一种谎言或策略。[10]因此之故,法律实在性是不能达成的,所谓法律世界都是主观的具体的活动。
二、对现实主义法学的回应:为法律实在性辩护
现实主义的否认法律具有实在性的观点,遇到了来自各个方面的反对。有的通过对法律概念分析,有的通过对司法活动过程进行逻辑实证,有的通过复兴自然法,有的强调哲学问题,对现实主义法学予以回应。这些反对理论在程度和侧重上有所不同,但总的方向都试图为法律实在性辩护。
美国法学家约翰·迪金森是庞德的学生,他最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”分析法律,他指出正是将规则当作描述性概括,现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误观念。他认为法官的思维是规范性的,不同于科学实验,规则是导致裁量最少的因素,规则和裁量问题只是划出一条界限,这一问题具有规范性和概念性,突现法律秩序的局限,“正是由于规则的限制,许多争端不能起诉,许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”,但他承认有在应用现存规则时会涉及到选择和平衡,这时“创造性判例的机会便来了”。迪金森放弃了法律的绝对确定性,承认了有一个裁量领域。因此,他由于没有论证司法证明的客观性,不可能解决争论。[11]
凯尔森作为实证法学家,从法律概念的实证分析角度,进一步阐明法律概念的实在性。他忧虑社会学(其实,严格地说是法律现实主义)正在侵入法学的领地,某些法学家把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么,结果实在法被庸俗化了,不是尊重它的存在,而是屈从不确定的实际行为。[12]他注意到所谓规范性法律和司法活动的间隔是现实主义利用的空间,因此,提出了一个大规范概念,否定了间隔的可能性。他在坚持承认在
宪法的基础上制定的一般规范的同时,认为司法决定也是一级规范,是下级规范,法官(包括行政官员)也是立法者。这样,在其他学者那里争论的规则和裁量的分界问题,从表面上看就被他淡化了,一般规范是规则,裁量的决定也是规则。不过在处理这两级规范的关系时,他还是无法回避问题,最终采取了肯定一般规范具有实在性的立场,他说,“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造,必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”[13]针对现实主义法学将人们实际上如何行为取代法律的做法,他特别对规则(规范)作了概念分析,指出法律的实效与效力的不同,实效是人们实际行为的一种特性,不能误作为法律的特性,效力才是法律的特性。实效只是效力的一个条件,仅此而已。[14]关于法律的实在性,或者说关于规则效力的实在性,他进一步作如下论证:一国的法律秩序中,预定了
宪法这一基础规范,它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础,并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件,它本身不是实在法。实在法是由凭借基础规范的造法行为(基础行为)得来。这里的基础规范是预定的,意味着超越纯实证主义的境界,它要涉及最低限度的自然法,但这种内容是全部经验知识之上出的先验条件,而不是超出全部经验和知识之外的先验形而上学,因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩,因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度,它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。[15]国内法的基础规范,在没有国际法时,其作为效力理由只是法学思想的假设,在有国际法时,其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定。在国际法,都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。[16]凯尔森对基础规范作了哲学说明,他指出,他的上述实证法理论的哲学基础是科学——批判的哲学,由于经验科学的进展,人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气,又意识到人类知识的局限性,懂得精神自律,从而拒绝形而上学的认识论,而转向科学观的认识论,代替形而上学的思辩,这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论,在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象,这种认识论是科学的,在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见,基础规范是假设的,但不是先验的,而是科学认识的结论。[17]总的说来,凯尔森是在回避间隔问题的情形下来阐释法律的实在性的,因此缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说,尤其薄弱。而在哲学方面,他根本没有解释理性问题,主要是为了批评自然法,对现实主义法学的哲学基础没有攻击力。
