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参见马丁·戈尔丁(MartinP.Golding):《科学与法律中的发现与证明问题》,《南京大学法律评论》总第5期,第6页。JosephC.Hutcheson,TheJudgementIntuitive:TheFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions,4CornellL.Q.274(1928)29.
同注,第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中,曾否认他是一个规则怀疑论者,而承认是个“事实怀疑论者”,但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”,由于他引用荷门·奥利芬特(HermanOliphant)关于法官并不受规则和原则所控制的认识,斥责约翰·迪金森(JohnDikin-son)试图决定规则与裁量之间的分界线,使他在实际上回到约瑟夫·宾汉(JosephW.Bingham)的理论中关于规则只是“思想工具”的观点,不过,弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后,在1949年《初审法庭》一书中,对规则的态度已友好得多。参见马丁·戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》总第3期,第6、7页。
胡塞尔的主要著作有:《逻辑研究》(1990年-1902年)、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》(1913年)、《欧洲科学的危机与先验现象学》(1935年)等。
尼采的著作主要有:《悲剧的诞生》、《如是说》;弗洛伊德的主要著作有:《梦的解析》(1900)、《精神分析引论》(1916年)、《自我与伊德》(1923年)等。
维特根斯坦的主要著作有:《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。
海德格尔观点可参见:《存在与时间》(1927年)、《论人道主义》(1946年)、《林中路》(1950年)、《哲学—这是什么》(1956年)、《艺术与空间》(1969年)、《海德格尔全集》(1975年—)等著作。另参见加达默尔:《哲学解释学》,中译本,第38-49页;靳希平:《海德格尔早期思想研究》,上海人民出版社1995年第1版;张汝伦:《海德格尔与现代哲学》,复旦大学出版社1995年版。
对现实主义法学的描述和批评,还可参见:哈特《法律的概念》,中译本,第7章“规则怀疑主义”;德沃金:《法律帝国》,李常青等译,第5章“实用主义和人格化”,中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是,根据马丁·戈尔丁的看法,一些被称为实用主义者的法学,和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解,即霍姆斯(OliverWendellHolmes)、格雷(JohnChipmanGray)、庞德(RoscoePound),错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前,美国法学,以兰德尔(ChristopherColumbusLangdell)为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通(I.W.Blackstone)的影响,接受司法判决的宣告理论,兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点,认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成,法庭只是宣布法律而不是创造法律,法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点,他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中,吸收功利主义,提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决,“法律的生命不是逻辑而是经验”,但他没有否认法官一般受规则的约束,只是主张法官可以考虑政策问题,通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来,法律规则是“坚硬的事实”,只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点,“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”,他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派,认为历史学派不过是一种版本的宣告理论,即法官的任务是发现事先已存在法律(民众精神),然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔,法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统,他只是利用“间隔”突出法庭的地位,即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域,仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》,受德国法学家耶林的影响,既谴责没有规则的法律,又强调对案件中事实的敏感性,开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论,社会利益是一种最普遍的个人利益,可资法庭和立法为政策判断。同时,针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准,他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见I.W.Blackstone,Commentaries;C.C.Langdell,CasesonContractsvi(Boston,1871);C.C.Langdell,BriefSurveyofEquityJurisprudence220(Boston,1905);OliverW.Holmes,TheCommonLaw,Ed.MarkDeW.Howe,Boston1963,(firstPublished1881);O.W.Holmes,ThePathofLaw,10Harv.L.Rev.457,466(1897);JohnC.Gray,TheNatureandSourcesoftheLaw125,2nded.(Boston,1963);RoscoePound,MechanicalJurisprudence,8Colum.L.Rev.605(1908);R.Pound,TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts,53Harv.L.Rev.365,383(1940);R.Pound,ASurveyofSocialInterests,57Harv.L.Rev.1(1943);R.Pound,OutlinesofJurisprudence,5thed.(1943);马丁·戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》总第3期,第5-10页。
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