一如我在本文引论中所指出的,在这20多年的发展过程中,中国法学基本上是通过“专政与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”和“移植与本土”这四大彼此纠缠在一起的论争而展现自身的。在这四大论争中,我认为,较有影响力的乃是“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”这几种理论模式,因为它们在一定的程度上构成了当下中国法学的基本格局[45]。当然,我之所以选择这几种理论模式作为本文具体分析的对象,还因为它们是各不相同甚或彼此冲突的理论模式,而这也正是本文所旨在达致的对中国法学进行“总体性”反思这个目的以及本文所采用的“范式”这一分析概念所要求的。
根据本文的论述安排,我将在下文中首先对“权利本位论”和“法条主义”这两种不尽相同的理论模式做一番概括性的分析和反思。
2·2 对“权利本位论”和“法条主义”的分析和批判
(一)“权利本位论”基本观点的分析和批判
众所周知,自1978年始,中国法学界便启动了一场我称之为的“法学解放”运动。这场“法学解放”运动主要是从两个路向逐渐展开的:一是试图从中国传统法律“义务本位”观的束缚中获得解放,二是努力从“阶级斗争范式”的宰制中获得解放。这场“法学解放”运动,经由对“法的本质”、“现代法律的精神”、“法治(依法治国)”和“法制现代化”等学术热点问题的讨论而取得了相当大的成就[46];而其间较为重大的学术成果则是“权利本位论”的形成。[47]
值得我们注意的是,“权利本位论”论者最初面对的乃是这样一个被他们视作“悖论”的问题:“1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续20多年的‘以阶级斗争为纲’的错误路线,做出了把工作着重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。同时,全会着重提出要加强社会主义法制。这给法学界提出了一个‘二律背反’的问题:如果说法是阶级斗争的工具,那么,在阶级矛盾不再是我国社会的主要矛盾,阶级斗争不再是中心任务的历史条件下,我们却要大力加强法制建设,要依法治国,岂不自相矛盾?我们要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论,那就与实践背道而驰;要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论,重新建构一个与社会主义法制建设和现代化建设实践和社会发展方向相适应的法学理论体系。”[48]我认为,这个问题的设定,不仅说明了,而且还决定了“权利本位论”是通过对这个问题的回答而逐渐形成的,或者说,“权利本位论”主要是在与“阶级斗争范式”的论争中逐渐形成的。[49]
具体而言,“权利本位论”主要是以下述一些观点构成的:第一,“权利本位”论者指出,权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴。作为核心范畴,“权利”和“义务”之间存在着结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系和价值上的主次关系。这意味着人们必须把“权利”或“义务”放到“权利和义务的相互关系”中加以理解,而权利和义务中以何者为本位的问题则主要体现在它们的价值主次关系上。[50]权利和义务之所以是表征法的本体属性的核心范畴,乃是因为:(1)权利和义务表征法,是法区别于规律、并区别于习惯、道德、宗教等其它社会调控方式的决定性因素;(2)法在本体上是以权利和义务为基本粒子构成的,而这意味着所有法的部门都表现为权利和义务或其实现方式的规定,权利和义务贯穿于法的一切部门;(3)权利和义务通贯法律运行和操作的整个过程,即以立法为起点,以执法、守法、司法、法制监督为主要环节的整个过程[51]。
第二,“权利本位”论者认为,任何一种理论体系都必须有自己的基石范畴,而现代法学的基石范畴便是“权利”[52]。权利之所以是现代法学的基石范畴,乃是因为:首先,在权利和义务之间权利更准确地反映了法的主体性。法是人们在社会实践过程中基于一定的需要而创造出来的社会调节机制。人与法的关系实质上是主体与客体的关系。人既是法的实践主体,也是法的价值主体。作为法的实践主体和价值主体,人在法律生活中具有自主性、自觉性、自为性和自律性,具有某种主导的、主动的地位,而这种“四自二主性”在法律实践中突出地体现为权利的主体性。衡量一个人或一个组织是不是法律的主体,首先是看他(它)们是不是权利的主体。因此,人对法的这种主体性是法的本质的外化,而从权利的角度观察和思考法律现象,则可以直接把法与其实践主体和价值主体联系起来,反映出人对法的主体性。其次,权利更真实地反映了法的价值属性。法不仅具有本体属性,而且有价值属性。法的价值属性也主要是通过权利范畴才能全面地准确地反映出来:权利以及相应的义务是法的价值得以实现的方式,而在权利和义务中间,权利则更直接地体现着法的价值,因为权利更直接地体现了社会利益关系;再者,权利和义务的关系也反映了法的价值的变化[53]。
第三,“权利本位”论者认为,“权利”和“义务”是一对历史范畴。义务本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系,权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强制义务。义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制,它迫使社会成员以消极的臣民意识被动地接受既定的成规、社会政策和法律。权利本位法律文化主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。“权利本位”论者认为,从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。“古代法是以义务为本位,现代法则是或应当是以权利为本位”。[54]具体来讲,在前资本主义社会,总的说,法重义务,轻权利,以义务为本位配置义务和权利。显然,它的首要的、甚至唯一的价值在于建立奴隶主阶级、封建地主阶级在经济上、政治上和思想文化上的统治秩序。现代社会的法是充满活力的调整机制。它以权利为本位配置权利和义务,赋予人们各种政治权利、经济权利、文化权利和社会权利,给予人们以充分的、越来越扩大的选择机会和行动自由,同时为了保障权利的实现,也规定了一系列相应的义务。现代法的价值显然不限于秩序,而扩大到了促进经济增长、政治发展、文化进步、个人自由、社会福利、国际和平与发展。这些新增的法律价值既是通过权利体现,也是通过权利实现的[55]。
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