苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第15页。 同上,第11页。 同上,第12页。 同上,第7页。 同上,第4页。 美国的法律《研究杂志》2000年第一卷第二册是研究美国法律引证的专号。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文研究了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料和非法律材料。研究发现,自20世纪50年代以来,不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了,而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。参见Frederick Schauer and Virginia J. Wise, “Nonlegal Information and the Delegalization of Law“, The Journal of Legal Studies, vol.29(pt.2).pp.495-516.转引自苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第4页。 同上,第23页。 在马克思思想的一定的影响下,知识社会学由曼海姆(Mannheim)首创,历经史塔克(Stark)、默顿(Merton)、卢曼(Luckman)、茂凯(M.Mulkay)等无数学者的努力,对于主要是系统化、专门化的知识是如何受到产生这些思想和知识的社会及文化背景的影响的问题,进行了长达半个多世纪的讨论。有关知识社会学的主要文献,请参阅:Mannheim, Essays on the Sociology of Knowledge, London: Routledge & Kegan Paul, 1952; M Tavakol, Sociology of Knowledge, Sterling Publishers PLTD, 1990; Werner Stark, The Sociology of Knowledge, London: Transaction Publishers, 1991;马克斯·舍勒:《知识社会学问题》,艾彦译,华夏出版社2000年版。 这里需要强调指出的是,本文虽说主张“知识-法学”的内部分析路径,但是这并不意味着我认为法学是一种“纯粹的”(pure)知识,与我们的实践毫无干系,与我们的社会、政治、经济和文化毫无干系。本文的讨论主要强调的是,除了政治或社会的影响以外,中国法学实际上还受着某种支配性范式的支配。 这里需要声明的是:第一,囿于篇幅,本文不可能对所有的法学理论模式都进行分析和批判,因此本文未加分析或反思的其他法学理论模式或法学主张并不是不重要。比如说,其中最为重要的有季卫东的法学理论,亦即我所谓的“程序优先论”,请特别参见季卫东:“法律程序的意义”,载《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第3-86页;第二,本文所谓的四种法学理论模式,其称谓只是对约定俗成的一种延用,不具有任何褒贬的含义;再者,这四种理论模式的系统和深度也是不尽相同的,而且这些理论模式的边界也不是很明确的,我们有时候甚至无法用某个标签涵盖某位论者的不同研究成果,因为有些论者的研究在不同时期分属于不同的理论模式。 参见张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜:“中国法理学二十年”,引自吉林大学理论法学研究中心网站:http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。实际上,中国法学的许多学术热点都是在下述学术讨论会中建构起来的。20多年来,中国的法理学界召开了多次学术会议,讨论了许多重点和热点的理论问题。其间,主要有这样一些学术会议:法理学研究会首届学术年会(1985年,庐山),以法学的概念和法学改革的研讨为主题;法理学研究会1986年年会(重庆),以社会主义民主的制度化和法律化为主题;全国首次法社会学理论研讨会(1987年,北京),以法社会学基本理论建构和专题研讨为主题;法理学研究会1988年年会(珠海),以社会主义初级阶段的法制建设为主题;法学基本范畴研讨会(1988年,长春);法理学研究会1990年年会(合肥),以社会主义民主与法制建设为主题;民主、法制、权利、义务研讨会(1990年,大连);法理学研究会1992年年会(武汉),以人权为主题;法律与社会发展研讨会(1992年,上海);法理学研究会1993年年会(杭州),以社会主义市场经济与法制建设为主题;市场经济与现代法的精神理论研讨会(1994年,大连);法理学研究会1994年年会(济南),以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展为主题;法理学研究会1995年年会(昆明),以走向21世纪的中国法理学为主题;依法治国,建设社会主义法治国家研讨会(1996年,北京);依法治国与精神文明建设研讨会(1997年,北京);法理学研究会1997年年会(北京),以依法治国的理论与实践为主题。参见蔡宏伟:“论当代中国法学研究的两种进路”(未刊稿)。 据“权利本位论”的文献来看,“权利本位论”的提出基本上是以“一本教材”、“一次学术会议”和“一篇文章”为标志的。所谓“一本教材”,是指由张文显主编并于1988年出版的《法的一般理论》。这本教材第三十章“法与道德”的撰稿人于宪指出,“道德在调整个人与社会之间关系时,所要求的是个人利益服从于社会整体利益。……而法在调整个人与社会的关系时,则侧重于在不违反社会利益的前提下对个人利益的获取。……法是以权利为本位的,道德是以义务为本位的,”参见张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社1988年版,第372页。所谓“一次学术会议”,乃是指1988年在长春召开的全国首次法学基本范畴研讨会。在这次会议上,与会者达成了一定共识:权利和义务是法的核心和实质,是法学的基本范畴。但在“以权利和义务为基本范畴重构新时期中国法学理论”的问题上发生了分歧,有的学者主张“以权利为核心重构法学理论”,有的学者主张“以义务为重心重构法学理论”,此外还有学者主张“权利义务统一论”;这可以说是“权利本位论”第一次正式在全国性学术会议上被提出。所谓“一篇文章”,是指1989年郑成良以“权利本位说”为题在《政治与法律》上发表的学术论文。需要指出的是,在20世纪80年代末和90年代初,关于“权利本位论”的文献,实际上已经相当丰富了,其间颇具代表性的论文包括:张光博、张文显:“以权利和义务为基本范畴重构我国法学理论体系”,载《求是》1989年第10期;张文显:“‘权利本位’之语义和意义分析”,载《中国法学》1990年第4期;郑成良:“权利本位论:兼与封曰贤同志商榷”,载《中国法学》1991年第1期;葛洪义:“论法律权利的概念”,载《法律科学》1989年第1期;刘作翔:“在社会主义法制建设中应当重视权利问题”,载《当代法学》1990年第4期;孙笑侠:“‘权利本位说’的基点、方法与理念”,载《中国法学》1991年第4期。因此,面对比较庞大的文献,本文的讨论主要依据张文显的观点。
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