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《民法原理与民法体系》导论(节选)

  这是梁治平先生对于法学研究发表的评论,在很大程度上也适用于民法学的研究。之所以在此作如此详细的引述,是因为即使是在将近四年之后,来重读这段文字,仍然有一种发自内心的震撼。如果我们冷静地思量一下梁治平先生略显刺耳的批评,就会发现,在新中国的民法学研究经历改革开放以后二十余年的发展,基本奠定了进一步研究的知识基础的前提下,我们的确需要反思一下制度性研究固有的缺陷,并在民法教义学之外,寻求新的民法学研究思路。当然,这决不意味着全盘否定制度性研究。恰恰相反,制度性研究在任何一个国家、任何一个地区、任何一个时代,都是必不可少的,是民法学研究的重要组成部分,是从事其他类型民法学研究的基础和前提。但问题在于,制度性研究以外,或者说民法教义学以外,必须有其他类型的民法学思考。否则,提升中国民法学的研究水平,就可能是一句空话。
  本课题就力图在这一方面作出些微的努力,表达自己对于民法学学术转向的一些初步的看法,并尝试探索一条民法法理学的路向。并希望能够借助这一路向,建构起来民法学内部进行学术交流的平台以及民法学与其他法学学科、法学以外的其他人文学科以及社会科学、自然科学双向沟通和交流的平台。
  在本课题的范围内,这一尝试包括两部分内容:
  首先是关注民法基本原理的探究,即讨论民法上利益冲突的类型与法律规范的设计。这部分内容着重以合同法和物权法为例进行说明。以求初步建构起民法学与其他法学学科、其他人文学科乃至社会科学和自然科学交流的学术平台。
  之所以选择利益冲突的类型和法律规范的设计作为民法原理的内容,作为建构学术平台,开辟学术交流通道的着眼点,首先是考虑到:法学者,包括民法学者,在以往并非没有做过突破制度性研究的努力,实际上,在对民法概念进行细致入微的分析过程中,在对民法基本理念进行阐释宣扬的过程中,已有的不少成果就运用了其他人文学科、社会科学的研究成果。但在我看来,这些努力存在有两点不可忽视的问题,一是有些讨论已经成为了纯粹的其他学科的讨论,比如哲学的讨论,而非所谓的民法讨论。这种现象,并非我国独有,阿图尔·考夫曼教授曾针对类似的现象提出批评,认为“‘纯哲学家’的法哲学,象‘纯法学家’的法哲学一样糟糕。”“哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区,他们不关心独特的法律问题,不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言,他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察,但他们在这里所‘回答‘的问题,与特定的历史情势毫不相干,因而它们在此时此刻完全不是问题,即不具发问的价值。”[3]二是仍未脱要么自然法,要么法的实证主义的老路。在论述民法的理念时,只是在不停地宣扬民法的价值,宣扬私法自治原则的重要性;在分析民法的概念时,侧重概念自身结构的研究。这就忽视了自然法思潮以及法的实证主义思潮内在的局限性。 自然法学说是法律本体论,惟有从本性上,把法理解成一种外在于我们的思维和意志的既存之物,惟有不否认法的存在属性,才可能有真正的自然法学说。除了存在,自然法别无其他合适的根据。因此,“本体论当红之日,就是自然法风光之时。自然法只是盛开在基本的存在信赖之沃土上。”[4]但康德的批判主义驳倒了唯理论的自然法。在1781年的《纯粹理性批判》中,激烈地抨击了理性法。这种理性法在其整个内容上是理性-理智的产物,尽管它以人的经验本性为出发点。康德证明了这是不可能的。法的实证主义力图克服自然法的缺陷,但二次世界大战中纳粹德国的种种暴行都是以法律的名义进行的,实证主义不是在理论上,而是在实践中遇到了困境。“历史经验昭示,不仅古典的自然法,而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法,可能在一个结构非常简单的社会还转得开,之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会,则可能显得不够用。另一方面,法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就,因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导,然而,在我们这个存有各种专制的时代中,此一前提不复存在,恶法不仅仅是课堂上的例子,而变成为现实,那种纯形式的法律概念已不听使唤了。”[5]


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