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再论法治的本土资源

  假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决,假设我们可以从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或行为模式中(页14)定型民间法,接踵而来的问题是:国家制定法的实践真的在很大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗?这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工作才能给出明确答案的问题。可是,当我带着这个问题去审视强奸私了案、秋菊案以及山杠爷案时,发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来,而它们实际上可能给予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。
  必须看到,在强奸私了案和秋菊案中,国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选择之后形成的——强奸私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共权力机构给予其“说法”,而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机关”。换言之,根据一般经验观察,除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用国家制定法予以处理的情形之外,几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的情况下,才由国家公共权力机构通常(并非始终如此,见下文观点)按照制定法的规定加以解决的。简而言之,这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了解,但如果就规范社会生活的一般规则而言,它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在,也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的空间。
  一言以概之,国家制定法的运作逻辑之一(“不告不理”)在一定程度上、一定范围内隐含地认可法律多元和自主选择。那么,是不是当国家制定法的启动闸门一开,从闸门中泉涌而出的就是纯粹的制定法吗?就所论及的三个案例而言,乍看之下似乎确实如此。但是,如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识,进一步去设想因作者关注点的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情,很可能不会得出这一绝对的结论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官,并非国家制定法纯粹的传话筒;他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂;他们在加工制定法的时候,不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记,而且因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员(例如律师、邻里等)接触而会对被加工产品刻上与加工者交往的印记。于是,国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、当事人以及其他人员这些活性元素,而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能性。
  我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方面,简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间,并非意指现实中没有苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面,也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。那么,我的目的何在呢?我是在想,当我们沿着苏力在这本书中提出的思路走下去,碰到国家法与民间法如何互动的问题时,我们是否可以从带有相当程度自由选择色彩的制度实践中寻找答案或启发,是否可以从中为国家法向民间法的妥协或合作(反之亦然,但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协)寻找能够被正当化的路径?甚至,我在想,既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹化,是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流,而无须我们杞人忧天?是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭,而不是制度实践本身?制度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径?(很显然,就像苏力引Matz的话说结论是懒得继续思考的地方,最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。)


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