再论法治的本土资源-法搜-中国法律信息搜索网

　　？：民间法往往是某个地区某个时期的特殊产物，而国家法普遍主义色彩更浓一点。这样看来，民间法的普遍化是可能的吗？
　　强：本土化并不是把特殊条件下产生的民间法普遍化，它只是指出一条更加可行的道路或者是提供一个视角。我们主张应当给人们更多的选择自由，而不是不顾社会现实用国家法来代替一切民间法。法律规则是社会生活的写照。社会生活发生了很大变化，尤其是从简单社会向复杂的分化社会的转化，这一转化的过程中，人们的生活规则也在发生变化。他们不仅面对民间法，而且也可能需求国家法。正是在这个意义上，苏力的研究推进了费孝通在《乡土中国》中的观点。乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。因此，国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。
　　？：强老师，您前几年像是做了一个关于讨债案件的调查，这个调查对于说明国家法和民间法的关系有什么意义？
　　强：这是我读书的时候和几个同学在陕北做的。可以说，这是一个关于国家法实施的案件，但在调查过程中，能时时感受到民间规则的影响——面子，人情，一些隐性的权力关系在其中起到了重要作用。没有对这些东西的运用，国家法如何实施就是个未知数。这让我感觉到，决不能对民间规则视而不见。在推进法治的过程之中，如果能把它们当作一种资源运用起来，是有利于法治的建设的。资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度中去，而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度：正常的社会总会产生许多习惯法，法治建设不是要消灭它们，而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联；民间法如果运用得当，完全能推进国家法的实施。
　　其实这不是个极端的例子。美国的法律秩序，大家倾向于认为它是一个国家法的一元秩序。实际上里面也有许多民间法的因素。各州都在自己的法律中顾及到当地的一些习惯法，在程序设计上也不象我们所想象的那样死板。有些程序甚至比我做的调查中的程序更为简单。这是考虑了当事人诉讼成本的结果，也是对力求简便的民间规则的一种吸收。
　　？：强老师，苏力在关于秋菊的那篇论文中提到秋菊的一些想法，比如说村长可以踢她的丈夫，但又不能踢错地方，还有那个“说法”，我觉得都是非理性的，也很难说是一种稳定的预期。
　　强：这是一种预期。乡土社会中人们在生活中积累起一定知识，自然会形成一定的预期。规则是存在的，但往往是一种默示的东西，只是没有用文本表达出来而已。秋菊要讨个说法，在那个社会里是很自然的。
　　？：我觉得，首先发现这些民间法，然后再考虑怎么利用，这样法治的成本是不是太高？中国的法治化缺时间。
　　强：从成本上来考虑，也许一条缺乏与社会亲和力的法律会让社会承担更大的成本，所以很难说哪个成本高。给法治加上太多的目标价值也不大现实。法治本身只是治理社会的途径，承担不起许多集体目标。具体如何运用法治的资源，有很多途径，我想这完全可以细致研究，但关键是确定这样一个视角。
　　？：强老师，朱老师在“法律规避”一文中用了一个刑事案例，但这个例子似乎太极端了，给人的印象就是他在倡导法律规避，虽然事实上并非这样。