再论法治的本土资源-法搜-中国法律信息搜索网

　　也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于（我以为）借助交叉学科知识、以非常强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今，法律理论一直被实践界视为脱离实际，而法律理论又不愿意承认？苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了"神坛"，希望其更贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治成长和法学成熟的人们予以思考的。
　　●苏力：我对关于本土资源作几点说明
　　首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词；后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的“核心”概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或对这本书标签化，我在此声明，此书与“本土资源”的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。语言和概念都是工具性的，而不是本质性的。因此，如果我还有什么观点或思想的话，那都是在书中的具体论述中，而不这个概念。
　　但这也并不意味着，我当初使用本土资源一词完全是随心所欲，而是伴随了一种也许是直觉化的关于恰当与否的判断。它首先强调的是要研究中国的社会需要或针对中国存在的亟待解决的问题而不能不考虑社会的实际需要试图论证或建立一种“理想国”的法治或法制，不能仅仅是为了建立制度而建立制度。其次，我是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的，而所谓法治或法制，是一个社会的有序状态及其制度化。而这种有序状态，依据我目前的观点，是一个民族的社会生活创造，而不可能是任何法学家的理论创造（当然并不排除法学家的努力）。我在“后现代思潮与中国的法制与法学”文中就曾提到这一点。我总认为，法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证，从长远来看，除了一个民族以他们的人际活动接受了某种制度，任何法学家的理论论证，甚至政府的大力强加，都不可能有效地建立某种制度，因此，就其事实状态来说，法制或法治的形成必定是建在本土资源之上的。由于本土资源着眼的是社会实际生活中秩序的形成，法律在实际生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某个或每个具体的立法或做法上仅仅以追求“中国特色”或“中国古已有之”为目的，这种做法在我看来也忘记了法律的真正目的和动力。此外，在自序中，我还特意根据本书的三编对本土资源作了一种并不以追求完整为目的描述。大致包括：针对中国实际存在的问题和可能性的开放性的（即强调公共选择和反复博奕的，而不是“一语定终生的”），有效率的立法，切实的同时又为法学提供理论发展之素材和动力的司法，以及为此而形成的法律职业共同体和法学学术共同体。我认为，这三个方面的互动一起构成中国法治的本土资源。在这个意义上，本土资源更多的是一种分析性的概念，而不是一种规范性的命题。
　　说“更多”，当然也就意味着我不排除其中也许有某些规范性的意蕴。特别是在我的书中分析了一些中国的案例，可能许多习惯于从书中发现作者作为真理奉献给读者的主张的读者会认为，我就是试图从中寻求“本土资源”。因此，这很容易成为某些人“影子拳击”（ｃｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一个靶子。但如果阅读细心一点，读者也许可以看出，我并不一定或总是认同我所分析的那些案例中的具体做法，即使我认为其中有一定的道理；自然，我也就不可能希望将这些做法强加在变革中的中国。这不仅因为，我知道，任何个案研究总是不可能涵盖中国社会的，因此，我并不曾企图从这些个案研究得出一个关于中国社会的一般概括；而且我知道，法治的形成是一个公共选择的过程，过强的理想主义和因此而来的强加于人是于法治有害无利的。我想做的并可能做的，毋宁说，是试图通过分析这些案例讲一些也许是老生常谈的道理，诸如法律是解决世俗问题的，不要以为民众是无知愚昧的，等等。因为这些道理由于已经成为“常识”，而常常或容易被人忘记，特别在实际立法、司法、执法中忘记。我还试图通过分析这些案例使我们能从更多角度考察一些问题，使我们从居高临下的“法学家”的视角或“某某法之父”的自我膨胀中摆脱出来，使我们能从道德“表态”或思想“站队”的思维模式走向“理解”和“研究”现实的思维模式，使我们的惯习化的耳朵能只见另一些因我们匆忙表态页可能被忽略的声音。毛泽东同志早就批评过，教条主义是最容易的。的确，世界上没有比不考察实际情况就表态更容易的事了。我不敢这么作，因为法律所关系的不仅是我个人的偏好，而是关系到至少是一个时期内许多普通人的事。只是在这个意义上讲，本土资源的概念也许有某些规范意义，即希望人们关注现实，实际地研究现实，同时我还多次强调，这个现实是流动的，是在中国市场经济形成的历史大背景下的现实。