1、 每个个人和每个社会承认某些规范原则时,所使用的评价标准彼此有很大的不同。
2、 不能证明凭直觉认为有价值的东西在客观上也是有价值的,即是谈论客观价值是有意义的,价值的主观证据和价值的客观有效性之间的界限也是无法确定的。
3、 凭直觉经历的、或者在某个历史的和社会的环境中依仗权力作出的实际的评价态度,可能要经受分析,而且可能受到批评,甚至要被改变。如果人们把价值的论证说成是内在有效的,那么,批判的分析和试图作出更适当的评价的努力就似乎不合时宜。 [4]
这些对于构建于自然法基础上的
宪法正当性理论来说,都是致命的诘难。那么,让我们再来看看实证主义的观点。在这一派别中,对于
宪法的正当性论述的代表人物是凯尔森,他认为,
宪法的效力依据,可进一步回溯到历史上的第一部
宪法,然而,此第一部
宪法的效力本身则只是一种最后的预订或最终的假设,其效力依据乃是一种超出了实在法领域的范畴,易言之,从纯粹法学的角度来说,它并非一种实在法或是在规范,只是一种意味着仅仅因为是妥当的,所以就是妥当的假设规范、终极规范或原始规范,即一种不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。 [5]可以看到,凯尔森对于
宪法正当性的论述实际上是建立在一个神圣的假设的前提下的,即
宪法是具有最高妥当性的,
宪法是不可能不妥当的。这是一个不容的争辩的问题,仅仅是这样,所以是这样。但是,问题在于,不让争辩不等于不能争辩,既然是一个假设,就会有人问,你的假设的妥当性在哪里,你如何保证你的假设就是始终为真的。在这里,凯尔森的规范主义理论遭到了与自然法理论同样的被无限次追问的困境,显然,凯尔森不能回答这个问题(当然一般实证主义法学家也不想回答这个问题)。在这里,新实证主义法学家的批评是中肯的,“对凯尔森来说,一个规范的有效性的基础仅仅是更高级的作为条件的规范,而不是我所认为的,对于创立一个新的规范而言,更高级的规范和事实都是共同地和同等地必要的。” [6]